Новикова Н.А.
применение судами рф lex mercatoria при рассмотрении споров в сфере интеллектуальной собственности
Цель: Исследование принципа lex mercatoria в сфере интеллектуальной собственности в правоприменительной практике российских судов.
методология: Использовались сравнительно-правовой, историко-правовой и формально-юридический методы.
результаты: В статье представлен анализ концепции lex mercatoria с точки зрения возможности отнесения данной юридической категории к источникам российского права при регулировании трансграничных отношений в области интеллектуальной собственности.
Новизна/оригинальность/ценность: Статья представляет собой одну из первых попыток исследовать возможность применения негосударственных регуляторов в сфере интеллектуальной собственности.
ключевые слова: интеллектуальная собственность, трансграничный оборот интеллектуальных прав, lex mercatoria, принципы УНИДРУА, коллизионные нормы, источник международного частного права, правовой обычай, автономия воли.
Novikova N.A.
application of lex mercatoria by Russian courts in intellectual property disputes
На сегодняшний день в условиях расширяющегося трансграничного оборота интеллектуальных прав все острее звучат вопросы определения применимого права к соответствующим отношениям. При этом следует учитывать, что, несмотря на развитое нормативное регулирование отношений интеллектуальной собственности, оно «не позволяет достаточно свободно перемещаться интеллектуальным правам» . Иными словами, сегодня остро стоит вопрос о тех нормах, на которые отечественные суды должны ориентироваться при решении трансграничных споров по поводу интеллектуальных прав.
Вопрос о возможности применения к отношениям в сфере интеллектуальных прав lex mercatoria остается открытым. Интересно, что ряд авторов, исследующих исторический аспект права интеллектуальной собственности, считают, что первые нормы о защите интеллектуальных прав появились именно в рамках lex mercatoria. Так, Г.Дж. Берман указывает на существование патентов и товарных знаков в рамках lex mercatoria уже в XI-XIII вв. . Говоря о применении lex mercatoria к интеллектуальным спорам, пред-
ставляется необходимым остановиться на определении самого понятия «lex mercatoria». К слову сказать, по поводу содержания данной категории на протяжении достаточно продолжительного периода времени в литературе ведутся дискуссии. Не вдаваясь в их суть в рамках настоящего исследования, считаем возможным согласиться с В.Н. Липовцевым, определившим lex mercatoria как «…совокупность норм и правил негосударственного происхождения, регулирующих частноправовые отношения в международном коммерческом обороте» . Не менее удачным можно признать определение lex mercatoria в качестве «системы права, базирующейся не только на институциях и локальных обычаях отдельной страны, а состоящей из определенных принципов справедливости и торговых обычаев, установленных для общего удобства и обусловленных понятием справедливости для регулирования международной коммерческой деятельности» .
Многие исследователи (как российские, так и зарубежные) отмечают сложность, многогранность и неопределенность юридической категории «lex mercatoria» . Часто современную
евразийская —
> 1 (26) 2017 <
— адвокатура
концепцию lex mercatoria рассматривают как аналог, возрождение соответствующей концепции, существовавшей во времена средневекового права. Известно, что само понятие «lex mercatoria» появилось еще в XI-XII вв. в Европе в рамках так называемого «купеческого права». Основу данной системы составляли торговые обычаи, сложившиеся в деловых кругах торгующей Европы, руководствующейся принципами свободы договора и справедливости. Необходимость норм lex mercatoria в рамках средневекового права вполне очевидна и обоснована: государство того времени не ставило цели регулировать частноправовые отношения, соответственно предприниматели были вынуждены для регулирования взаимоотношений создавать комплекс норм своего права, хотя даже в период весьма активного применения «купеческого права» оно не было универсальным правовым регулятором .
Таким образом, представляется возможным утверждать, что сегодня в доктрине отсутствует единый подход к данному явлению. Но если попытаться обобщить различные точки зрения, то в самом общем виде lex mercatoria можно определить как право, творимое самими участниками соглашения, иными словами, фактически lex mercatoria — это система обыкновений, действующих в течение долгого периода времени, т. е. так называемый «заведенный порядок» . Следовательно, нормы lex mercatoria не являются правовыми и не могут выступать источниками правового регулирования. Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «…заведенный порядок в торговых делах не является юридически необходимым и фактически не имеет юридического характера» , и отказывал ему в возможности приобретения универсального характера.
В исследуемой сфере имеется нескольких взаимосвязанных проблем: во-первых, возможность применения к отношениям в сфере ИС норм международного частного права (особенно в ситуации намеренного обособления со стороны законодателя норм о праве ИС), во-вторых, правомерность распространения на отношения по поводу объектов интеллектуальных прав средств договорного регулирования (автономия воли).
Стандартные для МЧП коллизии, возникающие при столкновении нескольких правовых систем, вызывают к жизни необходимость поиска коллизионных и материально-правовых правил, нацеленных на выбор применимого правопорядка к спорам в сфере ИС. Безусловно, на помощь отечественному правоприменителю приходят российские коллизионные нормы, посвященные
некоторым аспектам интеллектуальных прав, которые (в отличие от иных правопорядков ) включены в содержание статьи 1211 ГК РФ.
Такой подход, как представляется, свидетельствует о желании законодателя включить трансграничный оборот интеллектуальных прав в стандартные рамки договорных отношений и, следовательно, применить к договорам в отношении объектов ИС (и спорам, вытекающим из таких договоров) правила, уже ставшие традиционными для регулирования договорных отношений в рамках российского МЧП.
Иными словами, российский законодатель приравнял договоры в области интеллектуальных прав к иным видам трансграничных договоров, позволив применять к ним классические типы коллизионных привязок — закон автономии воли сторон и закон наиболее тесной связи. При этом, если в отношении закона наиболее тесной связи установлена достаточная нормативная определенность (созданы специальные коллизионные правила как на уровне ГК РФ, так и на уровне некоторых международных документов), то в отношении применения закона автономии воли к интеллектуальным правоотношениям сторон продолжает существовать ряд вопросов, ответы на которые на настоящем этапе не найдены.
Представляется, что логика рассуждений в данном случае может выглядеть следующим образом. Коль скоро российский законодатель включил особые нормы, направленные на трансграничные договоры по поводу объектов интеллектуальных прав с иностранным участием, то фактически он подчеркнул тем самым принадлежность трансграничных договоров о передаче интеллектуальных прав к общей договорной системе России. В свою очередь, как известно, договоры подчиняются в качестве основного коллизионного правила закону автономии воли сторон (ст. 1210 ГК РФ). Следовательно, к договорам и спорам в сфере интеллектуальных прав также возможно заключение соглашения о выборе применимого права, то есть реализация автономии воли сторон отношения.
Следует помнить, что автономия воли сторон в рамках МЧП — это одно из проявлений глобального принципа свободы договора. В рамках трансграничных отношений одним из важнейших выражений свободы договора выступает возможность сторон правоотношения самостоятельно определить правовую систему, которой они согласны подчиняться.
Представляется возможным согласиться с позицией, высказанной С.В. Николюкиным: «Авто-
eurasian —
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
> 1 (26) 2017 <
— advocacy
номия воли представляет собой институт международного частного права, регулирующий возможность сторон гражданского правоотношения самостоятельно. осуществлять выбор между источниками права в рамках одной правовой системы» . Более того, абсолютизация автономии воли привела к тому, что субъекты правоотношения получили возможность избирать в качестве применимых норм не только правовые источники, но и негосударственные регуляторы, одним их которых выступает lex mercatoria.
Итак, возвращаясь к особенностям регламентации интеллектуальных прав при трансграничных отношениях, можно с уверенностью утверждать, что автономия воли сторон к ним применима. И об этом свидетельствует опыт правоприменительной практики, в частности, возможность избирать применимое право к отношениям в сфере ИС была признана и арбитражными судами РФ, и Судом по интеллектуальным правам. При этом суды как признают правомерным выбор сторон, осуществленный в рамках ст. 1210 ГК РФ, так и констатируют, что такой выбор мог иметь место. Так, в частности, еще в 2002 году ФАС Московского округа было рассмотрено дело об исключительных правах на перевод произведения на основании норм законодательства Великобритании именно в связи с тем, что стороны лицензионного договора подчинили свои отношения нормам английского авторского права . А в постановлении по спору о взыскании солидарно убытков за нарушение исключительного авторского права на программу для ЭВМ и обязании прекратить использование объекта авторских прав Суд по интеллектуальным правам указал, что стороны спорного правоотношения могли выбрать право, применимое к своим отношениям, руководствуясь ст. 1210 ГК РФ .
Возможность избирать применимое право к отношениям в сфере ИС признана и Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ. Так, решая спор между российской и голландской компаниями по поводу исключительных прав на использование и распоряжение архитектурным проектом, МКАС при ТПП РФ пришел к выводу о том, что правом, применимым к данному спору, является право РФ, так как в договоре сторон спорного отношения «.содержится указание на то, что законодательством, регулирующим Контракт, является законодательство Российской Федерации» .
Сегодня проявлением последствий lex merca-toria можно назвать существование общеизвестных товарных знаков, которые получают право-
вую защиту в связи с тем, что в рамках делового общения признано, что данные товарные знаки исторически закрепились за тем или иным субъектом. При этом, несмотря на необходимость регистрации такого знака в специальном реестре, тем не менее, такая регистрация в некоторой степени носит уведомительный характер, и, что более важно, правовая охрана предоставляется на бессрочной основе (абз. 3 п. 2 ст. 1508 ГК РФ), в отличие от иных товарных знаков, правовая охрана которым предоставляется на 10 лет (п. 1 ст. 1491 ГК РФ).
Вместе с тем, в поисках ответа на вопрос о месте lex mercatoria в системе источников права интеллектуальной собственности представляется необходимым обратиться к источникам правового регулирования соответствующих отношений. В качестве таких источников, безусловно, выступают нормы международного права, сосредоточенные в договорах и соглашениях, действующих в сфере интеллектуальных прав. Анализируя положения таких договоров, мы не обнаружим возможности применения обыкновений и заведенного порядка к отношениям по поводу интеллектуальной собственности. В данном случае начинает действовать национальный правовой режим и принцип территориальности, которые в своей совокупности предписывают решать интеллектуальные споры на основе положений национального законодательства того государства, на чьей территории испрашивается защита. Таким образом, российский правоприменитель должен решать спор в сфере ИС, следуя общим правилам российской правовой системы, которая, в свою очередь, нацелена на использование универсальных коллизионных привязок, признаваемых во всех странах, всеми судами, и не приветствует использование в качестве императивных правил негосударственных регуляторов общественных отношений.
Действительно, использование норм lex mercatoria современными государственными судами не является распространенным не только в отношении споров по поводу интеллектуальных прав, но и в правоприменительной практике в целом.
Таким образом, рассуждая о месте и роли lex mercatoria в системе регулирования отношений трансграничного оборота интеллектуальных прав, нужно отметить, что причислить сегодня lex mercatoria к числу регуляторов отношений по поводу ИС не представляется возможным.
Российские суды при решении споров по вопросам трансграничного оборота интеллектуаль-
евразийская —
> 1 (26) 2017 <
— адвокатура
ных прав должны руководствоваться существующими правовыми нормами, а не «заведенным порядком» деловых кругов. Нормы lex mercatoria должны оставаться исключительно договорными условиями в рамках конкретных правоотношений, по крайней мере до тех пор, пока правовые системы государств-партнеров РФ не признают нормы lex mercatoria в качестве обязательных для применения при регулировании торговых правоотношений, осложненных иностранным элементом.
Пристатейный библиографический список
1. Асосков А.В. Право, применимое к договорным обязательствам: европейская реформа и российское международное частное право // Вестник гражданского права. 2009. № 2.
3. Канашевский В.А. Коллизионное регулирование лицензионных договоров в России и зарубежных странах // Журнал российского права. 2013. № 2. С. 93-101.
5. Мажорина М.В. Право международной торговли и lex mercatoria // Российский юридический журнал. 2010. № 1. С. 33-41.
7. Мирских И.Ю., Мингалева Ж.А. Новеллы в области правового регулирования результатов интеллектуальной деятельности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 4 (26).
8. Николюкин С.В. Автономия воли сторон и особенности права, применимого к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом // Нотариус. 2008. № 6. С. 32-36.
11. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.06.2002 № КГ-А40/3481-02 // Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
12. Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 25.09.2008 по делу № 87/2006. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
13. Филимонов К.В. Формирование института защиты прав интеллектуальной собственности в историко-правовой ретроспективе // Законодательство и экономика. 2012. № 11. С. 19-25.
14. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
References (transliterated)
5. Mazhorina M.V. Pravo mezhdunarodnoj torgovli i lex mercatoria // Rossijskij juridicheskij zhurnal. 2010. № 1. S. 33-41.
Содержание
Теория lex mercatoria
Теория lex mercatoria обосновывает наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права.
Учитывая, что lex mercatoria представляет собой теорию, которая к тому же имеет различные направления, содержащие несколько подходов к определению таких вопросов, как источники правового регулирования ВЭС, круг сделок, относящихся к внешнеэкономическим, и т.п., — возможно лишь схематичное обозначение такого явления, как теория lex mercatoria.
Необходимость обращения к lex mercatoria объясняется не только повышенным вниманием к этой теории ученых (в большинстве своем — зарубежных), но и тем, что само понятие lex mercatoria довольно часто используется в международных документах, типовых договорах, сводах международных правил (например, в Принципах УНИДРУА).
Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Кстати, как уже было ранее отмечено, рассмотренные Принципы УНИДРУА также содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. При этом отмечается, что содержание международного обычая охватывает обыкновения, типовые контракты, своды единообразных правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но применяются в силу действия общих принципов добросовестности, обязательности, ответственности и т. п.
Следует уяснить, что lex mercatoria – это, прежде всего, научно-теоретическая разработка модели «транснационального» права в области регулирования международных экономических отношений. Положительное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач. По сути дела, lex mercatoria является «безвредной» теорией, хотя в литературе довольно часто встречаются высказывания, опровергающие это. Действительно, есть отдельные положения (например, о существовании «международного сообщества деловых людей»), которые не оказывают какого-либо положительного влияния ни на совершенствование правового регулирования, ни на развитие экономических связей. Однако такие положения не составляют ядро lex mercatoria, а являются своего рода ответвлениями от самой теории.
Для понимания сущности lex mercatoria можно обозначить ее основные положения:
• правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием;
• источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай. При этом понятия «международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не только обычные правила, но и судебные прецеденты);
• принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda;
• возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.;
• наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей;
• включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения;
• обоснование существования «международного общества коммерсантов».
− Понятие и виды внешнеэкономических сделок
− Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок
− Особенности правового регулирования ВЭС в России
− Принципы международных коммерческих договоров
вызов врача на дом девяткино мурино
Принципы международных коммерческих договоров, устанавливающие общие нормы обычного права международной торговли (lex mercatoria), были утверждены Административным советом Международного института унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 году.
Этот документ (далее — Принципы УНИДРУА, или Принципы) имеет международный и немежгосударственный характер. Авторы Принципов — эксперты в сфере договорного права и практики международной торговли мирового уровня, ученые, судьи и государственные служащие, представляющие все правовые культуры человечества, принимали участие в создании Принципов УНИДРУА лично, а не как представители государств, гражданами которых они являются.
Основная задача Принципов — изложение основ вненациональной правовой системы lex mercatoria, т. е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм.
Вместе с тем «Преамбула» Принципов УНИДРУА среди прочих функций предусматривает возможность использования их в качестве субститута национального права, подлежащего применению в случае, если конкретное положение такого права необычайно сложно или даже невозможно установить. Подобная ситуация может быть следствием:
— недоступности источников права определенной страны (для латиноамериканцев — законодательство Приднестровья или Абхазии, для украинцев — законодательство Эритреи или Восточного Тимора, т. е. небольших, отдаленных стран с неопределенным правовым статусом, которые не заключают договоров о правовой помощи);
— отсутствия в правовой системе положения, способного урегулировать возникший вопрос.
Обычно в таких ситуациях судьи обращаются к собственному праву (lex fori). Преимуществом применения Принципов УНИДРУА было бы предотвращение использования права, более известного одной из сторон.
По мнению авторов Принципов, обращение к соответствующим положениям этого документа в целях толкования, дополнения и легитимизации внутреннего законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера (last resort).
АРБИТРАЖНАЯ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРИНЦИПОВ УНИДРУА
В качестве примера использования Принципов как субститута отсутствующей нормы права правовой системы, подлежащей применению, можно привести случай, когда арбитражу ad hoc, созданному в Окленде (Новая Зеландия) в 1995 году, рассматривавшему спор между предприятиями из Новой Зеландии и Австралии, пришлось определять, может ли поведение сторон после заключения договора служить допустимым средством толкования содержания достигнутой договоренности.
Арбитраж признал положения права Новой Зеландии по этому вопросу слишком неопределенными (in а somewhat unsettled state).
Для обоснования ссылки на поведение сторон после заключения договора с целью определения смысла двусмысленных договорных положений суду, учитывая отсутствие удовлетворительных регуляторов на уровне избранного сторонами национального права, пришлось применить статьи 4.1, 4.2, 4.3 Принципов УНИДРУА — единственные международные нормы, содержащие ответ на этот вопрос.
Федеральному суду Австралии в решении, вынесенном 30 июня 1997 года по делу Hughes Aircraft Systems International v. Airservices Australia, пришлось обратиться к статье 1.7 Принципов УНИДРУА (Добросовестность и честная деловая практика) для того, чтобы признать существование обязанности лица вести себя добросовестно до заключения договора, т. к. доктрина и судебная практика Австралии, право которой было применено судом, воплощали разные, иногда противоположные, взгляды по этому вопросу.
Апелляционный суд Гренобля 24 января 1996 года по делу о повреждении оборудования, которое перевозилось из США во Францию, осуществил толкование противоречивых положений договора перевозки в соответствии с Принципами УНИДРУА.
Согласованные сторонами условия договора предусматривали полную компенсацию перевозчиком всех убытков грузополучателю, и в то же время договор содержал ссылку на стандартные условия перевозчика, ограничивавшие ответственность перевозчика суммой 50 долларов за место груза. Суд разрешил это противоречие в соответствии со статьей 2.21 (Противоречие между стандартными и нестандартными условиями), статьей 4.6 (Правило «contra proferentem») Принципов УНИДРУА и решил, что согласованные сторонами положения договора имеют преимущество над стандартными условиями, а толкование двусмысленных условий, предложенных одной из сторон, осуществляется вопреки интересам стороны, их предложившей. Как следствие, суд признал недействительной ссылку договора на стандартные условия перевозчика.
ПРИНЦИПЫ УНИДРУА В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АРБИТРАЖЕЙ
Зачастую арбитражи (или даже государственные суды) ссылаются на Принципы УНИДРУА с тем, чтобы подтвердить выбор права, подлежащего применению, или же нормы, избранной среди многих возможных вариантов в пределах одной правовой системы.
В 1996 году арбитражный суд при Международной торговой палате (далее — АС при МТП) рассматривал спор, возникший из договора между голландским продавцом и турецким покупателем на поставку и установку оборудования для производства твердого сахара. Договор был урегулирован голландским правом. Турецкий покупатель отказался выполнять договор, ссылаясь на финансовые сложности, которые стали следствием непредвиденного падения цен на твердый сахар. Сторонам не удалось договориться о пересмотре условий договора, поэтому голландская сторона объявила о его расторжении и потребовала от турецкой стороны возмещения убытков. Турецкая сторона сослалась на оговорку о затруднениях, которую содержит статья 6.258 нового Гражданского кодекса Нидерландов, как на основание для освобождения от ответственности.
Учитывая обстоятельства дела, АС при МТП отклонил этот аргумент, отметив исключительный характер понятия затруднений и необходимость фундаментального изменения изначального договорного равновесия, а не простого увеличения стоимости исполнения, как это имело место в данном случае.
Ссылка в решении арбитража на статью 6.258 Гражданского кодекса Нидерландов была дополнена ссылкой на статью 6.2.1 Принципов УНИДРУА (Соблюдение договорных обязательств), призванную обосновать международный контекст применения голландского права.
В 1995 году АС при МТП, разрешая спор, возникший из дистрибьюторского соглашения между компаниями из Швейцарии, Сингапура и Бельгии, определил курс обмена валют, по которому должнику следовало оплатить долг, исходя из положений швейцарского права. Арбитраж сослался также на статью 6.1.9(3) (Валюта платежа) Принципов УНИДРУА для того, чтобы подтвердить признание на международном уровне решения, предлагаемого правом Швейцарии.
В 1996 году АС при МТП рассмотрел спор между провайдером телевизионных услуг из штата Нью-Йорк (истец) и производителем телевизионных кабелей с Ближнего Востока. По условиям предварительного соглашения, стороны обязались добросовестно провести переговоры относительно поставки кабелей в случае, если истец победит в конкурсе, согласно условиям которого победитель получает право осуществить масштабный проект в сфере телевизионных услуг. Истец победил в конкурсе, но заключение контракта после серии переговоров, учитывая позиции сторон, оказалось невозможным.
Стороны не достигли соглашения о праве, в соответствии с которым должен быть разрешен спор. Арбитраж определил в качестве такового право штата Нью-Йорк.
Чтобы доказать, что Принципы УНИДРУА как «полезный источник для установления общих норм международных коммерческих договоров» предлагают то же самое решение, что и право штата Нью-Йорк, арбитраж наряду со ссылкой на право штата Нью-Йорк сослался также на статью 1.1 (Свобода договора), статью 1.3 (Обязательность договора), статью 1.7 (Добросовестность и честная деловая практика), статью 2.15 (Недобросовестные переговоры) Принципов УНИДРУА и обязал стороны должным образом продолжить переговоры с тем, чтобы достичь договоренности на условиях, определенных предварительным соглашением.
В 1996 году арбитражный суд экономической палаты Чешской Республики по делу, возникшему из многочисленных контрактов на ремонт двух рыболовецких судов, заключенных между польской (истец) и российской (ответчик) компаниями о взыскании цены ремонта, вынес решение в соответствии с польским правом с дополнительной ссылкой на Принципы УНИДРУА.
Ответчик по делу отклонял исковые требования, ссылаясь на то, что он поручил осуществить оплату ремонта одному из своих должников. Арбитраж со ссылкой на статью 921(5) Гражданского кодекса Польши решил, что поручение осуществить уплату долга не приводит к перемене лиц в обязательстве, следовательно, должник освобождается от обязательства только тогда, когда третье лицо действительно оплатит долг.
Дополнительная ссылка арбитража на статью 6.1.7(2) Принципов УНИДРУА (Платеж чеком или другим документом) должна была доказать существование на международном уровне принципа, согласно которому первоначальный должник в такой ситуации остается должником.
В деле, рассмотренном в 1996 году арбитражем, созданным в Риме ad hoc, был разрешен спор между итальянским и английским предприятиями, возникший из договора о продаже жидкого топлива. Принципы УНИДРУА были применены со ссылкой на статью 834 Гражданского процессуального кодекса Италии, согласно которой арбитражи в делах, касающихся международных коммерческих договоров, должны принимать во внимание условия договора и торговые обычаи.
Арбитраж определил Принципы как «параметры принципов и обычаев международной торговли» и подтвердил соответствие подлежавших применению норм права Италии международным стандартам, содержащимся в статьях 1.2 (Свобода формы), 2.1 (Способ заключения договора), 2.6 (Способ акцепта) и 2.12 (Письменные подтверждения) Принципов УНИДРУА, предусматривающим возможность заключения действительного договора, даже если невозможно установить последовательный обмен офертой и акцептом; статьях 3.4 (Понятие ошибки), 3.5 (Значительная ошибка) и 3.8 (Обман) Принципов УНИДРУА для определения того, имеет ли в данном случае место обман или ошибка, достаточные для признания договора недействительным; статье 1.7 (Добросовестность и честная деловая практика) Принципов УНИДРУА для подтверждения существования обязанности сторон действовать добросовестно на протяжении существования договора; статьях 7.4.1 — 7.4.5, 7.4.7 — 7.4.9 и статье 7.4.12 Принципов УНИДРУА для определения убытков.
Можно утверждать, что в случаях, подобных рассмотренным, т. е. если дело касается международных отношений немежгосударственного характера, судьи и арбитры устанавливают содержание национального права, исходя из международных документов немежгосударственного характера.
Отметим также, что Принципы стали реальным средством легитимизации применения национального права. Они не содержат «случайных норм», которых так много в национальных правовых системах, это рафинированное право, созданное вследствие «культивации» современных обычаев международной торговли и сравнения частного права многих стран.
Чтобы доказать, что решение, вынесенное в соответствии с национальным правом, соответствует международным стандартам, судья оправдывает применение права, установленного суверенным законодателем ссылками на право, разработанное учеными, которое воплощает правопорядок международного делового сообщества.
Это происходит потому, что в вопросах международной торговли суверенный законодатель значительно менее компетентен и авторитетен, чем ученые — знатоки lex mercatoria, авторы Принципов УНИДРУА.
Сам факт ссылки суда на международно-правовой документ негосударственного характера с тем, чтобы доказать легитимность решения, вынесенного в соответствии с внутригосударственным правом, свидетельствует о том, что государственное право не является самодостаточным, абсолютным регулятором, согласованным только с самим собой, но имеет корни в более глобальных регуляторах и нуждается в согласовании с ними.
Такая ссылка является чрезвычайно выразительным, хотя и опосредованным признанием существования lex mercatoria и его реальной роли в регулировании вопросов международной торговли.
CМИТЮХ Андрей Владимирович — преподаватель Одесского Национального университета им. И. И. Мечникова.
6.6. Международный торговый обычай.
Во внешнеторговых сделках широко применяются международные обычаи. Наличие обычая может доказываться сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке. В области международной торговли различают следующие обычаи:
1) являющиеся унифицированными международными матери-аль но-правовыми нормами;
2) применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся нормами международного характера, а по существу представляющие собой национальные обычаи внешней торговли.
Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государствах, что следует говорить о национальной дифференциации торгового обычая.
Общая черта всех международных торговых обычаев заключается в том, что момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса.
В МПП и МЧП часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать от обычаев. Обыкновение – это единообразное, устойчивое правило, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Обычай – это также всеобщая практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута Международного Суда ООН).
Процесс превращения обыкновения в обычную норму права предполагает обязательное признание его в качестве юридической нормы на международном или национальном уровне. Обычай относится к устной категории источников права, но все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления обычных терминов формуляров и типовых контрактов, в сборниках сведений о международных торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев). Именно письменная фиксация международных и национальных обычаев в ненормативной форме и представляет собой признание обыкновения в качестве нормы права.
Понятие и виды источников международного коммерческого права.
Источниками международного коммерческого права следует признать любые внешние формы выражения права, содержащие как нормы частного права, так и нормы публичного права, предназначенные для регулирования международной коммерческой деятельности с учетом ее особенностей.
Правовое регулирование международной коммерческой деятельности осуществляется международными договорами, актами внутреннего (национального) законодательства, торговыми обычаями, актами высших судебных органов и доктриной. Прежде чем остановиться на характеристике особенностей каждого из указанных источников, обратим внимание на их соотношение.
Во-первых, в юридической литературе отмечается неоднородный, двойственный характер источников правового регулирования международной коммерческой деятельности. С одной стороны, это международные договоры и международные обычаи, с другой — национальные нормативные правовые акты, судебная практика, обычаи. Отмеченная двойственность источников международного коммерческого права, которой порой в юридической литературе придают существенное значение, «не означает возможности разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера». Международный правовой акт, являясь источником регулирования международных коммерческих отношений, нивелирует национальные различия в регулировании таких отношений.
Во-вторых, международное и национальное регулирование международной коммерческой деятельности, несмотря на известные различия, определенным образом согласовано.
Международно-правовая норма применяется к международным коммерческим отношениям в результате ее преобразования в норму национального права путем ратификации, издания акта о применении международного договора или издания иного внутригосударственного акта.
Действует также правило, предусмотренное Конституцией РФ, в соответствии с которым общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15). Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные внутригосударственным актом, то применяются правила международного договора.
Среди международных договоров как источников международного коммерческого права следует прежде всего выделить многосторонние и двусторонние международные договоры.
Многосторонние международные договоры заключаются группой стран, и тем самым создается универсальный международно-правовой режим отношений для лиц, имеющих соответствующую государственную принадлежность. В качестве примера можно назвать Марракешское соглашение об учреждении Всемирной торговой организации 1994 г., Бреттон- Вудские Статьи соглашения Международного валютного фонда 1944 г. и др.
На протяжении многих лет ведется активная работа различных международных организаций по подготовке и принятию многосторонних международных соглашений. Среди таких организаций следует упомянуть Гаагскую конференцию по международному частному праву, Комиссию ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Конференцию ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) и ряд других. Ими разработаны десятки многосторонних международных соглашений в различных областях международного коммерческого права.
Участие России в многосторонних соглашениях универсального характера постоянно расширяется. Например, Россия как правопреемник Союза ССР участвует в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. После длительных переговоров в 2012 г. Россия вступила в ВТО.
К числу многосторонних международных договоров следует отнести также соглашения, которые хотя и не носят межгосударственного характера, но заключены самими участниками международных экономических отношений—ТНК, профессиональными ассоциациями. Такие источники международного коммерческого права, не относящиеся ни к национальному правопорядку, ни к межгосударственному правопорядку, получили название источников третьего правопорядка, поскольку появились как результат объединенных усилий участников международных экономических отношений. В качестве примера можно привести соглашение основных американских и европейских нефтяных компаний, получившее название lex petrolia, которое регулировало в глобальном масштабе отношения эксплуатации и поставок углеродов. Подобного рода источники появляются в результате действий международных банков (соглашения международных банков о евробондах и еврооблигациях), международных страховых организаций и т.д.
Двусторонние международные договоры в основном являются каналами реализации международного сотрудничества по вопросам о налогах, финансовой помощи, развитии, поощрении и защите частных инвестиций. Например, соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений заключены Россией с Албанией, Аргентиной, Бельгией, Грецией, Данией, Египтом, Италией, Люксембургом и многими другими государствами. В рамках таких соглашений договаривающиеся стороны берут на себя обязательства поощрять инвесторов другой стороны, осуществлять капиталовложения на своей территории. Стороны гарантируют в соответствии со своим законодательством полную и безусловную правовую защиту капиталовложениям инвесторов другой стороны, обязуются обеспечивать таким капиталовложениям справедливый и равноправный режим, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями.
Выделяют также смешанные источники международного коммерческого права. К ним относят договоры, заключаемые между государством, с одной стороны, и частными лицами другого государства, с другой. Такого рода соглашения играют значительную роль, особенно в международном инвестиционном праве. Например, одним из видов инвестиционной деятельности является осуществление инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на условиях соглашения о разделе продукции.
Характеризуя международные договоры, следует также учитывать их различие по юридической силе. В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» все международные договоры РФ подразделяются на:
- — межгосударственные договоры, заключаемые от имени Российской Федерации;
- — межправительственные договоры, заключаемые от имени Правительства РФ;
- — межведомственные договоры, заключаемые от имени федеральных органов исполнительной власти.
Высшей юридической силой среди международных договоров обладают межгосударственные договоры, заключенные от имени Российской Федерации и ратифицированные Государственной Думой РФ.
- Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1994. С. 48.
- Существует мнение, что трансформация не ведет к превращению унифицированных норм в нормы национального права, они остаются нормамимеждународного права (Бахин С. В. Сотрудничество государств по сближению национальных правовых систем (унификация и гармонизация права) :автореф. дис…. докт. юрид. наук. СПб., 2003. С. 13).
- Приоритетными являются не только правила международного договора РФ, но и общепризнанные принципы и нормы международного права(см. постановление Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применениисудами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»).Основанием этого является, в частности, положение ст. 17 Конституции РФ:»В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободычеловека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормаммеждународного права…».
- Федеральный закон от 21.07.2012 № 126-ФЗ «О ратификацииПротокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскомусоглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля1994 г.».
- Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. М., 2001. С. 9.
- Юридическая природа инвестиционных соглашений спорна: одниавторы относят их к публичным договорам (См.: Мозолин В. П. Право СШАи экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 98 ; Богатырев А. Г.Инвестиционное право. М., 1992. С. 74—80), другие авторы, — к гражданско-правовым договорам (См.: Лунц Л. А. Курс международного частногоправа. Особенная часть. М., 1975. С. 70 ; Вознесенская Н. Н. Иностранныеинвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975.С. 47—82). Придерживаясь цивилистической концепции, отметим, чтоинвестиционная деятельность опосредуется различными по природе правоотношениями: частными (участие государства в договоре — ст. 124—125 ГК РФ) и публичными (государственное регулирование). Государствоиграет в инвестиционной деятельности двуединую роль: публичного органа(при реализации властной компетенции) и частного лица (при реализациигражданской правоспособности). Поэтому никаких смешанных источниковмеждународного коммерческого права не существует. Есть внутреннее законодательство, включая акты Правительства РФ, регламентирующие условияприема иностранных инвестиций, и гражданско-правовой договор, фиксирующий эти условия.
- См.: Федеральный закон от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашенияхо разделе продукции».
