10 (82) — 2005
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
НЕУСТОЙКА ИЛИ КОММЕРЧЕСКИЙ КРЕДИТ?
К.А. АЛПАТОВ, ведущий юрист ООО «Консалтинговая группа «Эталон»
Борьба с застарелой просроченной дебиторской задолженностью является едва ли не основной (всех более или менее средних и крупных мелкооптовых компаний, а также компаний-дистрибуторов) проблемой компаний, занимающихся оптовой торговлей. Реалии рынка таковы, что малый бизнес, представленный различного рода и назначения магазинами и торговыми точками, банковским кредитам предпочитает кредиты поставщиков, выдаваемые последними путем предоставления различных отсрочек и рассрочек платежа. На рынке мелкооптовых продаж безусловным лидером является договор поставки с отсрочкой платежа. Как правило, срок такой отсрочки составляет от 5 до 30 дней, но реальная оплата может затягиваться на месяцы.
В связи с этим у любого финансового, коммерческого директора или руководителя иного ранга возникает вполне закономерный вопрос, как заставить своего покупателя заплатить, причем желательно в срок и по возможности добровольно.
В этом случае для начала необходимо ответить на вопрос, чем же грозит покупателю, приобретающему у вас продукцию с отсрочкой платежа, пропуск установленных договором сроков оплаты. Ответ на этот вопрос дает прочтение ст. 395 и п. 4 ст. 488 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Так, в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. Пункт 4 ст. 488 ГК РФ применительно к договорам куп-ли-продажи указывает, что в случае, когда покупатель не исполняет обязанность по оплате переданного товара в установленный договором срок на просроченную сумму, подлежат уплате проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ со дня, когда по договору товар должен был быть оплачен до дня оплаты товара покупателем.
Учетная ставка банковского процента — это ставка рефинансирования Банка России. На день написания
настоящей статьи ставка составляла 13 % годовых. Следовательно, все что грозит вашему недобросовестному контрагенту — это уплата 13 % годовых на просроченные к уплате денежные средства. Согласитесь, что кредит под 13 % годовых вашему покупателю не дал бы ни один из коммерческих банков. При таких обстоятельствах любой мелкооптовый покупатель чувствует себя вполне уверенно, задерживая оплату за товар поставщику, ведь полученный от вас с отсрочкой платежа товар — это де-факто кредит, выданный ему на исключительно выгодных условиях. Все это является безусловным соблазном для длительной задержки оплаты покупателем по счетам поставщика. В таких условиях надеяться на своевременное исполнение обязательств со стороны покупателя поставщику не приходится.
Что же делать, и есть ли решение указанной проблемы? К счастью есть. Действующее гражданское законодательство, являясь диспозитивной отраслью российского законодательства, предоставляет сторонам хозяйственных отношений многочисленный инструментарий, позволяющий, если и не полностью избежать проблему неплатежей, то, по крайней мере, сделать ее менее болезненной, стимулировав ваших контрагентов к активному и добросовестному исполнению взятых на себя обязательств.
Одним из способов, позволяющих минимизировать возможные потери от недобросовестного поведения покупателей, является установление в договоре поставки неустойки (пени, штрафа) за просрочку оплаты товара. Дело в том, что ГК РФ позволяет сторонам договора купли-продажи (поставки) устанавливать иные, помимо ст. 395 ГК РФ, меры ответственности за просрочку платежа, а § 2 гл. 23 ГК РФ специально посвящен правовой природе неустойки в качестве штрафной меры обеспечения исполнения обязательств.
При этом процентная ставка неустойки должна быть значительно выше ставки рефинансирования Банка России, однако все-таки необходимо избежать, чтобы ставка неустойки все же не превышала размера 0,5 % от суммы просроченной задолженности (о том почему, будет сказано ниже).
Размер неустойки можно устанавливать как в размере годового процента (скажем, 50 % в год), так
и в размере ежедневного процента (например, 0,3 % в день от суммы просроченной задолженности). В практике достаточно популярны случаи установления плавающей ставки неустойки в процентном отношении к сумме задолженности.
Пример текста договора поставки. За просрочку оплаты товара от срока, предусмотренного настоящим договором, поставщик имеет право взыскать с покупателя неустойку в следующем размере: при просрочке до 30 дней
— 0,1 %, при просрочке от 30 до 90 дней — 0,2%, а при просрочке свыше 90 дней — 0,3% от стоимости неоплаченного товара за каждый календарный день просрочки.
При этом последняя ставка, определенная исходя из срока просрочки, применяется ко всему периоду просрочки платежа.
Неустойка начисляется за период с момента просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения до момента осуществления надлежащего исполнения или исполнения решения суда.
Подобная схема в последующем осложняет расчет взыскиваемой неустойки, но в значительной мере служит интересам поставщика, стимулируя покупателя к скорейшей оплате товара.
Безусловно, нестойка, закрепленная в договоре,
— не панацея от всех бед, однако сама по себе возможность ее взыскания часто заставляет контрагентов быть лояльней в отношении исполнения установленных сроков оплаты поставленного товара. Нередко в случае просрочки покупателем оплаты достаточно бывает направить претензию, содержащую, помимо суммы основного долга, внушительную сумму неустойки, приложив к ней обоснованный расчет. Покупатели, как правило, в этом случае стараются сразу же погасить основной долг, одновременно договариваясь о снятии либо уменьшении неустойки. Аналогичная ситуация часто происходит сразу же после подачи вами искового заявления в арбитражный суд. К сожалению, в ряде случаев именно фактор серьезных имущественных санкций, а не устоявшихся партнерских отношений является катализатором исполнения представителями малого бизнеса возложенных на них по договору поставки обязательств.
Однако не все так просто, как может показаться на первый взгляд. Сложившаяся судебная практика показывает, что взыскание неустойки в суде в размере, установленном договором, не всегда является делом благодарным. Все дело в ст. 333 ГК РФ. Согласно указанной статье, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна с последствиями нарушения обязательства, суд вправе неустойку уменьшить. Что понимать под несоразмерностью? К сожалению, ответ на этот вопрос не дает даже анализ судебных постановлений Верховного и Высшего Арбитражного Суда РФ. Являясь понятием оценочным, несоразмерность дает безграничный простор для полета российской судебной мысли и, как это всегда бывает в России, нередко оборачивается абсурдом. Буквально данная
норма означает, что суд, признав по каким-либо причинам, что размер неустойки является несправедливым по отношению к нарушенному обязательству (сумме просроченной задолженности) может уменьшить такую неустойку до размеров, определяемых исходя исключительно из его судейского правосознания (ранее — социалистического правосознания).
Исходя из практики, можно назвать три основных принципа, которым, как правило, следуют различные судьи арбитражных судов:
1) неустойка не должна превышать размера ставки рефинансирования Центрального Банка РФ (ЦБ РФ) (напомним — 13 %);
2) сумма неустойки не может быть больше суммы основного долга;
3) сумма неустойки устанавливается судьей «с потолка».
По мнению автора, только второй из названных принципов отвечает действительной природе нестойки как действенной обеспечительной меры. Третий принцип «грешит» отсуствием объективности, что в принципе недопустимо в деле вершения правосудия. Ну а судьям, которые руководствуются первым (к сожалею, таких не мало), можно лишь напомнить, что в случае если неустойка должна быть равна ставке рефинансирования, то тогда и устанавливать ее в договоре просто глупо, так как законная неустойка (ст. 395 ГК РФ) будет применяться вне зависимости от ее установления в договоре; следовательно, такой подход уж не как не может соответствовать воле законодателя, отдельно предусмотревшего возможность установления в договоре неустойки.
Таким образом, можно заключить, что неустойка, несмотря на то, что является достаточно действенным инструментом обеспечения платежей, все же имеет свои минусы, в частности, связанными с ее полным взысканием в судебном порядке.
В качестве альтернативного способа, направленного на решение проблемы неплатежей, можно предложить использование коммерческого кредита, а, точнее, — возможность ею использования в договоре поставки вместо неустойки.
Возможность для установления в договоре поставки условий о коммерческом кредите предусмотрена ст. 488 и 823 ГК РФ. Так, п. 1 ст. 823 ГК указывает, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит). Пункт 4 ст. 488 ГК в свою очередь указывает, что договором купли-продажи (поставки) может быть предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
При этом в соответствии с действующим ГК РФ к коммерческому кредиту будут применяться условия,
установленные гражданским законодательством для заема и кредита. Указанное означает, что, включив в договор условие о коммерческом кредите, фактически предоставляется покупателю заем в виде отсрочки оплаты полученного товара. При этом в договоре можно предусмотреть и проценты, которые будут начисляться на указанный «заем», а также определить порядок начисления таких процентов. Фактически условия договора можно сформулировать таким образом, что порядок начисления процентов на сумму задолженности по коммерческому кредиту полностью заменит неустойку и сделает ее ненужной. В качестве примера можно предложить следующий.
Пример текста договора поставки. В случае оплаты товара за пределами установленного договором срока поставщик имеет право взыскать с покупателя проценты в порядке п. 4 ст. 488 Г К РФ, исчисленные от суммы долга за каждый календарный день превышения установленного срока оплаты (коммерческий кредит) в соответствии с нижеприведенными ставками: при превышении срока до 30 дней— 0,1 %, при превышении срока от 30 до 90 дней — 0,2%, а при превышении срока свыше 90 дней — 0,3 % от стоимости неоплаченного товара за каждый календарный день превышения установленного срока оплаты.
При этом в случае превышения покупателем срока исполнения своего обязательства по оплате на срок свыше 90 дней ко всему периоду до момента оплаты, начиная с первого дня, применяется наибольшая ставка, определенная сторонами в настоящем пункте.
Проценты начисляются за период с момента превышения скока надлежащего исполнения обязательства по оплате до момента осуществления надлежащего исполнения или исполнения решения суда. Проценты подлежат оплате в момент полной оплаты суммы основного долга.
Как видно, указанная формулировка договора практически дублирует ранее предложенную схему начисления неустойки, однако расценивается уже не как неустойка, а в качестве условия о коммерческом кредите.
Преимущества коммерческого кредита очевидны. В отличие от неустойки, размер суммы начисленных процентов не подлежит уменьшению как несоразмерный с последствиями нарушения обязательства. Проценты по коммерческому кредиту не являются штрафом либо иной мерой ответственности за нарушение обязательства по оплате, равно как и сама по себе просрочка платежа не будет оцениваться как нарушения обязательства по оплате. Проценты, начисляемые по коммерческому кредиту, являются заемными и начисленными за фактическое пользование заемными денежными средствами. При правильном формулировании положений договора поставки просрочка покупателем платежа будет расцениваться не как нарушение условий договора, а как фактически санкционированная поставщиком.
Следовательно, проценты, начисленные на сумму задолженности, могут даже превышать сумму самого
долга (в случае длительной неоплаты) и при этом их размер не будет подлежать оспариванию должником.
Однако применение коммерческого кредита может создать определенные затруднения для организаций, применяющих метод начисления для признания доходов и расходов по налогу на прибыль. Дело в том, что многие организации предпочитают устанавливать в договоре штрафные санкции исключительно в качестве устрашающей меры, меры психологического воздействия на контрагента, при этом в действительности не рассчитывая заниматься их начислением и взысканием с покупателя в случае небольшой просрочки платежа либо просрочки уплаты незначительной суммы. Причиной этому может быть, например, нежелание портить отношения с постоянными клиентами. В случае с неустойкой, даже если в договоре предусмотрен порядок ее начисления, проблем с расчетом и уплатой налога на прибыль у организации, как правило, не возникает. Пункт 3 ст. 250 и п. 4 ст. 271 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ), а также многочисленная судебная практика, сформированная федеральными арбитражными судами, признает, что обязанность учета неустойки и иных штрафных санкций в качестве доходов организации, применяющей метод начисления, возникает лишь после признания неустойки должником либо после вынесения судебного решения о взыскании такой неустойки.
В отличие от неустойки проценты по коммерческому кредиту, установленные договором (при применении метода начисления), подлежат учету в качестве доходов организации вне зависимости от желания ее руководства в том периоде, в течение которого проценты должны быть уплачены по договору. Это следует из анализа положений п. бет. 250 и п. бет. 271 НК РФ.
В качестве возможного выхода, позволяющего не начислять проценты, можно предложить включение в договор фразы, в соответствии с которой начисление процентов по коммерческому кредиту является правом, а не обязанностью поставщика. Указанное будет означать, что начисление процентов будет происходить в зависимости от желания организации-поставщика, а в качестве возможной мотивировки также можно использовать аргумент длительных партнерских отношений между организациями либо перспективы таких отношений. В случае неначисления процентов коммерческий кредит должен признаваться как предоставленный на условиях беспроцентного. В качестве еще одной меры, позволяющей не начислять в необходимых случаях проценты, можно предложить подписание с должником, просрочившим оплату товара, дополнительного соглашения к договору поставки с указанием того, что проценты по коммерческому кредиту на сумму соответствующей просроченной задолженности начислению не подлежат.
У организаций, применяющих кассовый метод при определении доходов и расходов по налогу на прибыль, указанная проблема отсутствует.
Есть мнение, что задерживать оплату в бизнесе «выгодно»: если кредитор пойдет в суд, там могут снизить пени заметно ниже ставок по банковскому кредиту. Сделать это позволяет ст. 333 ГК, которая предписывает урезать неустойку «в случае ее несоразмерности нарушению». Должники почти всегда убеждают ее применить, и суд часто идет навстречу. Но у кредитора есть другой способ взыскать гарантированную сумму процентов, которую суд не сможет снизить. Его правомерность подтвердил на днях Верховный суд.
ВС разъяснил, как взыскивать неустойку за опоздание с оплатой, если товар продается с отсрочкой на условиях коммерческого кредита. Такое условие в договоре позволяет продавцу получить с виновного покупателя одновременно два вида выплат: проценты за пользование коммерческим кредитом и договорные пени за просрочку. Это нельзя считать двойной ответственностью за одно и то же нарушение, сочла экономколлегия. Хотя деньги за пользование кредитом уплачиваются за период просрочки, они не являются наказанием за нее, гласит определение ВС по делу № А12-50782/2016.
Раньше суды нередко отказывали во взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом, теперь позиции сведены к единообразию, радуется Станислав Петров из «Инфралекса». По его словам, в руках кредитора оказался «сильнейший механизм защиты прав» в случае просрочки оплаты. Сумма «кредитных» процентов гарантированная, объясняет юрист: суд не вправе ее уменьшить по ст. 333 ГК в отличие от неустойки .
«В руках кредитора оказался сильнейший механизм защиты прав в случае просрочки оплаты. Он получит гарантированную сумму, которую суд не может уменьшить по ст. 333 ГК».
Чтобы воспользоваться такой возможностью, по смыслу определения ВС, в договоре нужно четко указать, что отсрочка имеет режим коммерческого кредита (а еще лучше прямо указать на начисление процентов по коммерческому кредиту), предупреждает директор юридического института «М-Логос», профессор ВШЭ Артем Карапетов. При этом процент по коммерческому кредиту может быть установлен «на достаточно высоком уровне», например, как в обсуждаемом деле – более 180% годовых. По подсчетам Карапетова, в сумме с договорной неустойкой это дало примерно 212% годовых, но экономколлегия не посчитала это злоупотреблением.
Такую значительную сумму процентов придется выплатить предпринимателю Павлу Игнатюку, который на два месяца задержал 55 089 руб. оплаты за металлоконструкции. На случай такой просрочки договор предусматривал уплату пеней 0,5% в день и процентов за пользование коммерческим кредитом, тоже 0,5% в день. Арбитражный суд Волгоградской области взыскал с Игнатюка в пользу кредитора «ЛэндБанка» обе суммы, но урезал пени до 13 325 руб. из-за несоразмерности нарушению (ст. 333 ГК). В апелляции такое решение устояло, но АС Поволжского округа отказал во взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом. Поскольку сумма начисляется только в случае опоздания с оплатой, ее следует считать санкцией для покупателя, а не платой за пользование деньгами, объяснила кассационная коллегия под председательством Татьяны Федоровой.
Ее постановление и отменил Верховный суд. Он сослался на ст. 823 ГК, которая позволяет сторонам установить в договоре условие о коммерческом кредите. Это как раз тот случай, поэтому у кассации не было повода отказывать в его взыскании, отметила «тройка» ВС под председательством Олега Шилохвоста. С этим согласен Сергей Голофтеев из «Делькредере». Стороны могут согласовать в своем договоре, что проценты по коммерческому кредиту начисляются после просрочки оплаты. Но, по словам адвоката, это условие никак не изменяет природу коммерческого кредита, который по общему правилу уплачивается независимо от нарушения обязательства.
