Содержание
Запрет на закупку иностранного ПО
12.03.2020
Уже несколько лет прошло с тех пор, как Правительство РФ установило запрет на закупку иностранного ПО (постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236). Однако, вопросы по применению данного запрета все еще продолжают поступать в адрес Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру». В связи с этим, мы решили дать свой комментарий по применению заказчиками вышеназванного постановления Правительства РФ.
В первую очередь необходимо отметить, что запрет применяется исключительно при осуществлении закупок по Закону № 44-ФЗ и не работает при применении Закона № 223-ФЗ. Соответственно бюджетные учреждения, которые, в основном, работают по двум названным законам сразу, имеют возможность закупить иностранное ПО в рамках Закона № 223-ФЗ, если такое ПО им необходимо. Иностранное ПО можно также купить и рамках Закона № 44-ФЗ, но для этого потребуется составить обоснование, о котором мы подробнее расскажем ниже.
В каких случаях применяется запрет
Авторы постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236, скажем прямо, несколько перестарались при его написании. Согласно положениям постановления запрет должен применяться заказчиками не только при осуществлении закупок непосредственно самого ПО (как нового, так и в рамках покупки лицензии на продление уже имеющего у заказчика ПО), но и «при выполнении работ, оказании услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения».
В последнем случае применить запрет просто невозможно, т.к. нельзя установить запрет на то, чего еще нет. Соответственно, если заказчиком закупаются услуги по разработке ПО по индивидуальному заказу, то рекомендуется включить в контракт обязанность исполнителя внести созданное им ПО в реестр российского или евразийского программного обеспечения, что, в свою очередь, является условием приемки и оплаты такого ПО заказчиком. При этом мы признаем, что на практике данный совет заказчиками обычно отвергается. Заказчики справедливо полагают, что в указанном случае контракт просто не будет исполнен в установленные сроки и, соответственно, предпочитают вообще не применять запрет.
Однако, вернемся к случаям закупки заказчиком уже готового ПО. Одним их таких является поставка ПО вместе с компьютерной техникой. Например, ноутбук с предустановленной операционной системой Windows 10. В данном случае заказчик не праве говорить о том, что ПО он не закупает, а закупает только компьютерную технику, т.к. операционная система Windows 10 является коммерческим продуктом и его цена включена в цену компьютерной техники. Таким образом, при осуществлении заказчиком закупки компьютерной техники с предустановленным программным обеспечением, можно говорить о наличии составного предмета, часть из которого составляет компьютерная техника, а часть программное обеспечение. Следовательно, запрет должен применяться и в указанном случае тоже.
Компьютерная техника является радиоэлектронной продукцией, в отношении которой постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 установлено ограничение допуска. Кстати, о применении данного постановления эксперты Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру» уже писали ранее. Если предметом проводимой заказчиком закупки выступает одновременно поставка компьютерной техники с предустановленным ПО, то в извещении должно содержаться указание как на применение постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, так и на применение запрета, предусмотренного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236. Если запрет не применяется, то в документации должно содержаться обоснование заказчика отступления от запрета.
Второй случай закупки ПО – это закупка оборудования, работающего под управлением ПО. Например, речь может идти о закупке медицинского оборудования, управляемого с помощью системы Windows или иного иностранного ПО, встроенного производителем. В указанном случае запрет не применяется, т.к. по мнению ФАС России в данном случае предметом закупки выступает само оборудование, а не ПО.
Третий пример – закупка услуг хостинга. Например, заказчик может закупать услуги по предоставлению в аренду серверов, в том числе виртуальных серверов. Указанные серверы могут предоставляться как «пустыми», так и с уже предустановленным программным обеспечением, обеспечивающим работоспособность информационных систем заказчика. В последнем случае запрет также должен применяться. Приведем пример из практики (решение ФАС России от 29.04.2019 по делу № 19/44/99/235):
Техническим заданием конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения обязательств по государственному контракту необходимо, в том числе, предоставление аппаратных средств для размещения информационных систем (например, виртуальные серверы), предоставление общесистемного программного обеспечения, обеспечение возможности удаленного доступа для развертывания дополнительного программного обеспечения, предоставление лицензии Windows Server Standart, лицензии SQL Server Standart, лицензии Veeam.
Вместе с тем, извещением о проведении конкурса запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств не установлен, при этом, извещение о проведении конкурса, конкурсная документации не содержат обоснование невозможности соблюдения указанного запрета.
Подводя итог сказанному отметим, что запрет должен применяться при осуществлении практически всех закупок, предметом которых выступает ПО. Запрет применяется как при осуществлении конкурентных процедур закупок, так и при осуществлении закупки у единственного поставщика. Таким образом, закупку иностранного программного обеспечения по Закону № 44-ФЗ нельзя осуществить даже применяя п. 4 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Какое ПО считается иностранным, а какое нет
Ответ на данный вопрос достаточно простой: иностранным ПО является любое ПО, сведения о котором отсутствует в реестре российского ПО (https://reestr.digital.gov.ru) либо в реестре евразийского ПО (http://eac-reestr.digital.gov.ru). Если программное обеспечение разработано на территории Российской Федерации или на территории стран, входящих в ЕАЭС, но при этом сведения о таком ПО не включены в указанные реестры, то такое ПО считается иностранным для целей осуществления государственных закупок.
Обоснование отступления от запрета
Вот мы и подошли, пожалуй, к самому интересному разделу статьи: подготовке обоснования отступления от запрета. Обоснование должно оставляться каждый раз, когда заказчик намерен закупить иностранное ПО. Указанное обоснование включается в документацию о закупке (при отсутствии документации – в извещение об осуществлении закупки), а в случае проведения закупки у единственного поставщика (при которой не составляется извещение) – обоснование должно «хранится в столе» у заказчика до возникновения вопросов со стороны органов контроля.
Согласно постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 обоснование отступления от запрета должно содержать указание на:
б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать ПО, являющееся объектом закупки;
в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;
г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения, не соответствует установленным заказчиком требованиям, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестры.
Пристальное внимание обратим на последний пункт. Из него видно, что заказчик, во-первых, обязан в техническом задании четко указать характеристики планируемого им к закупке ПО. Иными словами, заказчик, например, не может просто написать, что ему необходима система Windows 10 или Microsoft Office без указания их характеристик и выполняемых данными программами задач. Это будет несоблюдением требований ст. 33 Закона № 44-ФЗ.
Во-вторых, заказчик должен в обосновании привести указания на все программные продукты, зарегистрированные в реестрах по соответствующему классу. Указание делается путем перечисления наименований программных продуктов. Далее в отношении каждого продукта из реестра делается сноска на соответствующий пункт технического задания заказчика, которому тот или иной программный продукт не соответствует.
Обоснование должно содержать перечень программных продуктов, содержащихся в реестрах по соответствующему классу (классам), на дату размещения в ЕИС извещения об осуществлении закупки либо на дату заключения контракта с единственным поставщиком. Если в реестрах на указанную дату будет зарегистрировано больше программных продуктов, чем заказчик укажет в своем обосновании, контрольные органы (в том числе ФАС России) будут считать, что обоснование отступления от запрета у заказчика отсутствует. Должностные лица заказчика в этом случае могут быть привлечены к административной ответственности.
Остались вопросы? Получите ответы на них прямо сейчас в закрытой группе WhatsApp!
Удачных закупок!
С 1 января 2018 года вступили в действие дополнительные ограничения на закупки программного обеспечения для государственных и муниципальных нужд, принятые в конце декабря 2017 года (постановлением правительства РФ от 20 декабря 2017 г. № 1594).
Документ вносит изменения в постановление правительства РФ от 16 ноября 2015 г. № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», играющего сегодня главную роль в импортозамещении программного обеспечения.
О том, что эти изменения сняли запрет на госзакупки программного обеспечения, происходящего из государств Евразийского экономического союза (ЕАЭС; кроме России в него входят Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия) и о создании соответствующего реестра, D-Russia.ru уже писал.
Напомним о других существенных изменениях.
Если ранее запрет распространялся только на «прямое» приобретение зарубежного программного обеспечения (или прав на него в виде лицензий), то теперь неважно, каким способом госзаказчик получает права на использование ПО – по модели SaaS (Software as a Service), при покупке оборудования с предустановленным ПО, при разработке новых или модернизации уже работающих у заказчика информационных систем или при закупке услуг по их сопровождению и технической поддержке.
Согласно уточнённой версии постановления №1236, госзаказчику при покупке программного продукта необходимо сверяться с реестром российского ПО в случаях:
- предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством
использования каналов связи и внешней информационно-технологической и
программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений); - поставки и технического обслуживания «персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники», на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта – благодаря этому под контроль подпадают ОЕМ-поставки программных продуктов;
- оказания услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объёма прав – это вводит в сферу действия постановления №1236 закупки новых версий импортного ПО взамен установленного ранее;
- оказания услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объёма прав (речь, в частности, о дополнительных лицензиях).
Таким образом, в документе специально оговаривается невозможность замаскировать закупку импортного ПО под предоставление услуг, в том числе «облачных», оказание услуг по созданию, модернизацию и сопровождению информационных систем, закупки предустановленного импортного ПО вместе с вычислительной техникой в обход процедуры, предусмотренной постановлением правительства №1236 и др.
Для того, чтобы избежать коллизий, которые возникали при закупке российских программных продуктов, по тем или иным причинам не входящие в реестр, в новой редакции постановления 1236 прямо сказано, что «подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах…» (или в реестре евразийского программного обеспечения, если программа для ЭВМ разработана в государстве ЕАЭС).
Ужесточены также требования к ПО, включаемому в реестр российских программных продуктов. Теперь включению в реестр подлежат (в дополнение к ранее установленным требованиям):
- только те продукты, для которых отсутствуют ограничения, установленные в том числе иностранными государствами и препятствующие распространению или иному использованию программы для электронных вычислительных машин и базы данных на территории Российской Федерации или территориях отдельных субъектов Российской Федерации;
- программное обеспечение, которое не имеет принудительного обновления и управления из-за рубежа.
Ликвидирована ситуация, когда от программных продуктов категории «Информационная безопасность», вне зависимости от их функционала, требовался сертификат соответствия ПО требованиям информационной безопасности и (или) соответствующая лицензия у компании-правообладателя. Из-за этого, например, в реестр по формальным основаниям не принимали программы, предназначенные для восстановления паролей.
Теперь требования о наличии сертификата соответствия ПО требованиям информационной безопасности, и (или) соответствующих лицензий у компаний-правообладателей требуется только для ПО, основной функцией которого является защита конфиденциальной информации.
Из постановления правительства № 1594
соответствие программного обеспечения требованиям безопасности информации подтверждено сертификатом системы сертификации средств защиты информации по требованиям безопасности информации, выданным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (только для программного обеспечения, основной функцией которого является защита конфиденциальной информации);
исключительное право на программное обеспечение на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права принадлежит лицам (правообладателям)…, имеющим лицензию на осуществление деятельности по разработке и производству средств защиты конфиденциальной информации (только для программного обеспечения, основной функцией которого является защита конфиденциальной информации).
Постановление № 1594 вносит также изменения в порядок формирования и работы Экспертного совета по российскому программному обеспечению (который рассматривает заявки на включение программных продуктов в реестр отечественного ПО), возлагает на Минкомсвязь России обязанность ежегодно проверять соблюдение требований к программам, внесенным в реестр, и др.
Напомним также, что в марте прошлого года были введены дополнительные требования к офисному программному обеспечению (в эту категорию, помимо собственно офисных приложений, включены также операционные системы, антивирусы, коммуникационные программы и т.п.).
В соответствии с ними, для включения в реестр такое ПО должно работать как минимум на двух операционных системах, внесённых в реестр отечественного ПО, быть совместимым с форматами документов на основе Open Document Format (ГОСТ Р ИСО/МЭК 26300-2010), не требовать установки иного программного обеспечения (дополнительных программных модулей, шрифтов), имеющего ограничения на его распространение на территории России, а также соответствовать ряду других требований. Если доступ к ПО осуществляется через интернет-браузер, должна быть обеспечена совместимость с не менее чем тремя различными браузерами, один из которых должен входить в реестр российского программного обеспечения.
Текст постановления правительства № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» с учётом изменений, внесённых в него постановлением правительства № 1594 (изменения выделены цветом), см. здесь.
Следите за нашим Телеграм-каналом, чтобы не пропускать самое важное!
