1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.
Комментарий к статье 1027 Гражданского Кодекса РФ
1. В п. 1 коммент. ст. дано определение коммерческой концессии как консенсуального, возмездного и взаимного договора, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Коммерческая концессия, известная в мире как франчайзинг, используется фирмами-правообладателями для продвижения своей бизнес-концепции и бренда («фирмы») на новых рынках с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение как бытовых потребностей (розничная торговля, общественное питание, бытовое обслуживание, индустрия развлечений), так и хозяйственных нужд (аренда транспорта, экспресс-доставка корреспонденции, конторские услуги, распространение и обслуживание компьютерных систем, в частности правовых информационно-поисковых систем). В первом случае покупатели (заказчики) товаров (услуг), оказываемых пользователем под брендом правообладателя, пользуются дополнительными правами, предусмотренными законодательством о защите прав потребителей.
2. Существенными условиями договора коммерческой концессии являются состав комплекса предоставляемых пользователю прав, сфера предпринимательской деятельности пользователя и вознаграждение. Если эти условия не согласованы, договор не будет считаться заключенным. В состав комплекса исключительных прав обязательно должно входить право на использование товарного знака, знака обслуживания, иначе договор не может быть квалифицирован как договор коммерческой концессии. Использование коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания и выполнение указаний правообладателя, относящихся к охраняемой коммерческой информации, являются не только правом, но и обязанностью пользователя (ст. 1032 ГК).
3. Пользователю могут предоставляться также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав (коммерческое обозначение, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки). В части предоставления лицензий на указанные объекты к отношениям сторон договора коммерческой концессии субсидиарно применяются правила о лицензионных договорах, содержащиеся в соответствующих нормах. Так, лицензионный договор о предоставлении права на использование товарного знака должен содержать условие о том, что лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром (ч. 2 ст. 1489 ГК). Это правило применяется mutatis mutandis к договору коммерческой концессии.
В рамках коммерческой концессии принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются, а предоставляются для пользования. Правообладатель остается единственным обладателем этих прав. Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными, когда никто, кроме лицензиара, не вправе осуществлять их на определенной территории и (или) в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и неэксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК). По общему правилу предоставляемая пользователю в рамках договора коммерческой концессии лицензия является неисключительной.
4. Обязательственные отношения в рамках договора коммерческой концессии являются сложными, комплексными, однако договор коммерческой концессии не относится к смешанным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Это относительно новый самостоятельный тип обязательств, появившийся в отечественном законодательстве в 1997 г.
Регулирование коммерческой концессии в рамках ГК имеет существенные «национальные особенности»: налицо «заурегулированность» отношений. За рубежом императивный характер придается лишь нормам, направленным на охрану интересов концессионера как экономически более слабой стороны в отношениях с правообладателем.
Специальные правила, регулирующие коммерческую концессию как отдельный вид договора в российском законодательстве, направлены на защиту интересов покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых пользователем на основании подобного договора. Однако закрепленные в коммент. гл. меры, направленные на реализацию этой цели, в частности возложение на правообладателя повышенных обязательств и юридической ответственности за деятельность пользователей, делают для правообладателя данный способ оформления правовых отношений невыгодным и чрезмерно рискованным. Владельцы известных брендов не заинтересованы в построении отношений с региональными и местными подразделениями на базе института коммерческой концессии. Отношения, которые по сути содержат все признаки договора коммерческой концессии, на практике часто опосредуются лицензионными, маркетинговыми, дистрибьюторскими, агентскими и другими подобными договорами.
По-видимому, юридическая практика применения коммент. гл. будет в значительной степени формироваться в контексте требований покупателей (заказчиков) о возложении на правообладателя ответственности за действия пользователей. Удовлетворение подобных требований не исключено, и в случае когда отношения участников франчайзинговой сети закамуфлированы посредством лицензионных и других договоров. С учетом фактического содержания отношений пользователя и правообладателя подобные договоры могут быть признаны притворными (п. 2 ст. 170 ГК).
5. В связи с этим важно отграничить договор коммерческой концессии от смежных договоров. Наиболее близки к нему лицензионные договоры (ст. 1235 — 1237 ГК). Однако в отличие от лицензионных договоров по договору коммерческой концессии предоставляется не просто лицензия на отдельные средства индивидуализации или результаты интеллектуальной деятельности, а право использовать целый комплекс исключительных прав, включая товарный знак, знак обслуживания. Указанное положение получило отражение в судебной практике, согласно которой договор, по которому не предусмотрено предоставление всего комплекса исключительных прав, не должен признаваться договором коммерческой концессии (Постановление ФАС Московского округа от 25 октября 2007 г. по делу N КА-А40/9904-07, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 мая 2006 г. по делу N А56-26389/2005, Постановление ФАС Московского округа от 2 марта 2007 г. по делу N КГ-А40/943-07). Систематическое толкование норм ГК (ст. 1027, 1028 и п. 3 ст. 1037 ГК) позволяет заключить, что предоставление права использовать товарный знак (знак обслуживания) является необходимым конститутивным признаком для квалификации сделки как договора коммерческой концессии. Остальные же компоненты комплекса прав и коммерческой информации, представляемые правообладателем, могут определяться по усмотрению сторон.
6. Коммерческую концессию следует отличать и от концессионных отношений — одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которых служит Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126). В них одной из сторон выступает публично-правовое образование. Предметом концессионного соглашения является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения.
В отличие от договора аренды коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности, а не прав на имущество (непотребляемые вещи) (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту. В то же время не исключено применение отдельных норм об аренде к договору коммерческой концессии по аналогии закона.
В отличие от агентского договора и договора комиссии в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента. Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных и неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок. Концессионер же действует на свой риск и под свою ответственность. Его роль шире функции посредника. Концессионер не только перепродает товары правообладателя, но и организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя, под его брендом, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или осуществляет переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем. Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (представителю, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю.
От дистрибьюторского договора (соглашения, не поименованного в ГК, включающего в себя отношения по поставке товаров, посреднические услуги, передачу прав на распространение товаров) договор коммерческой концессии отличается тем, что первый нацелен главным образом на перепродажу пользователем товаров, производимых правообладателем. В дистрибьюторском соглашении стороны могут предусмотреть передачу прав на использование товарного знака, но эти положения имеют не первостепенное значение в дистрибьюторском договоре. Также необходимо отметить, что дистрибьютор не выступает от имени правообладателя (грантора) и не подотчетен ему, а полностью замещает его при реализации продукции в отношениях с третьими лицами. В рамках же договора коммерческой концессии пользователь сам производит товары и оказывает услуги под маркой правообладателя, исполняя определенные указания последнего.
В отличие от договора простого товарищества, в котором волеизъявления товарищей имеют общую направленность, волеизъявления и цели контрагентов по договору коммерческой концессии противоположны: каждый желает получить максимальную прибыль за счет другой стороны. Помимо этого, по договору коммерческой концессии не возникает общей долевой собственности пользователя и правообладателя на комплекс исключительных прав и на полученные доходы. В силу присущей ему фидуциарности договор простого товарищества по общему правилу прекращается в случае выхода любого товарища. Для договора коммерческой концессии, напротив, предусмотрено сохранение его силы при переходе к другому лицу исключительного права, входящего в состав комплекса передаваемых прав. Следующим отличием договора простого товарищества от договора коммерческой концессии является то, что участниками первого могут быть любые субъекты, а не только предприниматели. Также различается процедура совершения сделок в процессе осуществляемой деятельности: по договору простого товарищества каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, а в рамках договора коммерческой концессии правообладатель и пользователь действуют самостоятельно и от своего имени.
Правила о коммерческой концессии могут во многих случаях применяться к так называемым договорам многоуровневого (сетевого) маркетинга, даже если заключаемые с участниками маркетинговой сети или «пирамиды» договоры и не содержат прямой отсылки к нормам гл. 54 ГК.
7. Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель — лицо, которому принадлежат права на объекты интеллектуальной собственности, составляющие бизнес-концепции, в том числе бренд, и пользователь — лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брендом) и в соответствии с концепцией правообладателя. В литературе, особенно экономической, для обозначения сторон договора используют также заимствованные из западной практики термины. Правообладателя называют франчайзер, а пользователя — франчайзи или концессионер.
В роли как пользователя, так и правообладателя согласно п. 3 коммент. ст. могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это неоправданно ограничивает сферу применения данного института. В частности, предпринимательскую деятельность могут в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 50 ГК, осуществлять и некоммерческие организации. Им могут принадлежать товарные знаки и коммерческие обозначения. Представляется возможным применение по аналогии правил о коммерческой концессии и к договорам с участием этих лиц.
По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. Однако следует учитывать, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК).
Сторонами договора коммерческой концессии могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.
Система франчайзинга может включать также третий уровень участников отношений. Промежуточное звено в этом случае принято называть мастер-франчайзи или региональный франчайзер. Это лицо, которому изначальным правообладателем предоставлено право заключать договоры франчайзинга в определенной стране или регионе. Международный институт частного права (УНИДРУА) выпустил посвященное этому вопросу Руководство о международных соглашениях мастер-франчайзинга 2000 г. (Unidroit Guide on International Master Franchise Arrangements).
8. Договор коммерческой концессии может определять пределы использования (ограничение объема) предоставляемых пользователю прав. Эти ограничения могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, способу и масштабу, границам использования прав. Например, договор может предусматривать, что предоставляемые права могут использоваться лишь на ограниченной территории. В таком случае пользователь вправе осуществлять свою деятельность (рекламу, продажу товаров, оказание услуг) только в пределах этой территории. Следует, однако, учитывать, что ограничена может быть только территория использования прав, но не круг покупателей (заказчиков) пользователя (см. коммент. к ст. 1033 ГК).
Возможность установить в договоре коммерческой концессии «минимальный объем использования» предоставляемых прав отражает распространенную практику, когда в договор включается обязательство пользователя достичь в течение определенного времени минимального объема продаж (либо количества торговых точек, оборота, объема производства и т.п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст. 1029 ГК) и т.д. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения договора коммерческой концессии по инициативе правообладателя.
9. Фирменное наименование исключено из объектов интеллектуальной собственности, права пользования которыми предоставляются на основании договора коммерческой концессии со вступлением в силу части четвертой ГК. Являясь средством индивидуализации конкретного юридического лица, фирменное наименование должно отличаться от идентификатора других субъектов. В его состав входит отличительная часть (собственно «фирма») и указание на организационно-правовую форму.
Отдельные элементы фирменного наименования по-прежнему могут фигурировать среди объектов договора коммерческой концессии. Это элементы, которые обособляют предпринимателя как участника гражданского оборота и выделяют среди других коммерсантов такой же организационно-правовой формы.
10. Под коммерческим обозначением понимается используемое хозяйствующим субъектом для ведения предпринимательской деятельности средство индивидуализации своего бизнеса, которое охраняется на основании норм о защите от недобросовестной конкуренции и общих начал и смысла гражданского права (аналогия права). Коммерческое обозначение идентифицирует не юридическое лицо, а предприятие — объект хозяйственной деятельности. Оно не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (п. 1 ст. 1538 ГК). Несколько предприятий могут носить одно и то же коммерческое обозначение, но для индивидуализации одного предприятия нельзя использовать несколько коммерческих обозначений (п. 2 ст. 1538 ГК). Определенные черты, сходные с коммерческим обозначением, имеют общеизвестные товарные знаки.
Право на коммерческое обозначение возникает с момента начала его фактического использования для индивидуализации предприятия. Исключительное право на коммерческое обозначение автоматически прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540 ГК).
11. В п. 1 ст. 1027 ГК теперь говорится о передаче прав не на охраняемую коммерческую информацию, а на секрет производства. Понятие секрета производства (ноу-хау) вводится в ст. 1465 ГК. Под ним понимаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у последних нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. В то же время ст. 1032 ГК обязывает пользователя не разглашать помимо секретов производства и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. Таким образом, секрет производства является одним из видов конфиденциальной коммерческой информации.
В отличие от информации, составляющей секрет производства (служебную и коммерческую тайну), конфиденциальной коммерческой информацией могут быть признаны и такие сведения, свободный доступ к которым возможен на законном основании.
Конфиденциальной информацией могут быть и закрепленные в самом договоре коммерческой концессии или приложении к нему, ином документе указания относительно принятых правообладателем характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав, которых должен придерживаться пользователь. Коммерческая информация считается конфиденциальной в том случае, если сам договор коммерческой концессии либо иные документы накладывают на пользователя ограничения в отношении использования этих сведений (например, указание на то, что определенные сведения являются коммерческой тайной правообладателя, или возложение на пользователя обязанности принимать меры к охране их конфиденциальности).
12. Срок в договоре коммерческой концессии рассматривается как период времени, на который пользователю предоставлена возможность использовать предоставляемые ему права. Срок может быть определен в договоре любым допускаемым законом способом (ст. 190 ГК).
Срок не относится, однако, к существенным условиям договора коммерческой концессии. Поэтому договор может быть заключен и без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за 6 месяцев в письменной форме (см. коммент. к ст. 1037 ГК). Возможность отказа не обусловлена нарушением своих обязательств другой стороной. Досрочное расторжение договора, заключенного с указанием срока, и расторжение договора, заключенного без указания срока, в любом случае возможны по соглашению сторон.
36. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ КОММЕРЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ
Есть существенное различие между договорами в зависимости от сферы их применения: коммерческий и некоммерческий договор.
Коммерческий договор – это возмездный гражданско-правовой договор, где сторонами или одной из сторон выступают предприниматели, заключенный в коммерческих целях и влекущий за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности.
В гражданском праве выработана целая система коммерческих договоров, учитывающих особенности отдельных видов экономических отношений.
1. Реализационные договоры на возмездную передачу имущества в собственность (поставка, мена, товарный кредит).
2. Договоры по передаче имущества во владение и (или) пользование (аренда, прокат, лизинг, доверительное управление).
3. Договоры предоставления услуг (информационный, консалтинговый, рекламный, юридический, страховой, транспортный, складское хранение товаров и т. д.). Данная группа договоров включает также посреднические договоры (комиссия, коммерческая концессия, коммерческое агентирование) и представительские договоры (коммерческое представительство). Систематическое оказание услуг является деятельностью, не имеющей вещественного результата.
5. Договоры о совместных действиях или деятельности (простое товарищество, консорциум, холдинг, финансово-промышленная группа).
6. Финансовые договоры (банковский счет, вклад, кредит, заем, факторинг).
7. Договоры по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности (авторский, коммерческая концессия, лицензионное соглашение).
8. Договоры по передаче исключительных прав (дистрибутив).
9. Договоры по обеспечению основных обязательств (залог, ипотека, задаток, поручительство и банковская гарантия, имущественное страхование).
Содержащийся в ГК и специальном законодательстве (например, ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)») перечень видов договоров не является исчерпывающим. Стороны вправе заключить смешанный (комплексный) договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, а также иной договор, не предусмотренный законодательством (например, дистрибьюторский договор). Комплексный договор достаточно актуален в предпринимательской сфере, где отношения отличаются интенсивностью и многообразием, но не всегда удобен в случае возникновения спора, когда необходимо выявлять определенный вид обязательств.
1. В комментируемой статье сформулировано определение договора коммерческой концессии — сравнительно нового для российского законодательства гражданско-правового института, заимствованного из договорного права Запада (там данный вид обязательств известен как франчайзинг).
Экономической целью данного договора является оптимизация развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя. Что касается юридической цели, то по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить контрагенту (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав. Законодатель приводит примерный перечень этих прав в тексте статьи:
— право на товарный знак, знак обслуживания;
— права на другие объекты исключительных прав, в частности, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Товарным знаком согласно ст. 1477 ГК РФ признается зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которое включено в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ. При этом ст. 1510 ГК РФ допускает регистрацию коллективного товарного знака, обозначающего объединение юридических лиц и предназначенного для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих единственными качественными или иными общими характеристиками.
Под знаком обслуживания согласно ст. 1477 ГК РФ понимается обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.
Под коммерческим обозначением понимается средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий как имущественных комплексов (ст. 1538 ГК РФ). При этом не следует путать коммерческое обозначение с фирменным наименованием правообладателя. Коммерческое обозначение не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.
Секрет производства (ноу-хау) — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ).
Как предусмотрено ст. 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Коммерческая концессия представляет собой один из таких способов. По данному договору могут быть переданы также права на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.п.
Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим.
2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, по договору коммерческой концессии передается комплекс прав, а также возможность использовать деловую репутацию правообладателя и его коммерческий опыт. В связи с этим законодатель предусматривает, что договором должен быть определен минимальный или (и) максимальный объем такого использования с указанием или без указания территории использования. Следует обратить внимание на то, что правило о территории использования имеет диспозитивный характер, в то время как необходимость оговаривать в тексте договора объем использования прав сформулирована императивно.
Сфера предпринимательской деятельности, в которой будет осуществляться использование исключительных прав и иных переданных по договору объектов, может быть указана в договоре, если это имеет значение для сторон.
Относительно деловой репутации следует заметить, что, будучи отнесена законом к числу личных неимущественных благ, она является неотчуждаемой и не может быть самостоятельным предметом договора коммерческой концессии.
3. Поскольку коммерческая концессия имеет место только в предпринимательской деятельности, следовательно, сторонами договора могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в установленном законом порядке (п. 3 комментируемой статьи).
Коммерческой организацией является юридическое лицо, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности (ст. 50 ГК РФ). К числу коммерческих организаций относятся хозяйственные товарищества, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.
4. Как установлено в п. 4 комментируемой статьи, к договору коммерческой концессии применимы положения ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. Это означает, например, необходимость наличия в договоре коммерческой концессии указания на способы использования прав на охраняемые объекты, недопустимость включения условий об использовании объектов на исключительных условиях, если такие способы использования уже были предметом аналогичных лицензионных договоров.
5. Применимое законодательство:
— ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;
— ФЗ от 18.12.2006 N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»;
— Приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29.12.2009 N 186;
— Приказ Минобрнауки РФ от 29.10.2008 N 321;
+Читать далее…
— письмо Федеральной налоговой службы от 21.10.2013 N ММВ-20-3/96@;
— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 06.05.2013 N 03-03-06/1/15655;
— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 04.09.2008 N 03-03-06/1/509.
6. Судебная практика:
— Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.03.2014 N Ф03-665/2014 по делу N А51-11068/2012;
— Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 N 08АП-447/2014 по делу N А75-8205/2013;
— Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 N 09АП-36786/2013 по делу N А40-79104/12-139-753;
— Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2013 N 18АП-10589/2013 по делу N А76-9921/2013.
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ И ВОЗМОЖНЫЕ ПЕРСПЕКТИВЫ ЕГО ПРАКТИЧЕСКОГО
ПРИМЕНЕНИЯ
М. Шац, студент
Волгоградский кооперативный институт (филиала) Российского университета кооперации
(Россия, г. Волгоград)
Аннотация. В данной статье рассматривается правовая природа понятие «концессия.» и «франчайзинг», соотношение данных понятий. Помимо этого автор предлагает возможные перспективы развития практического применения договора коммерческой концессии.
Ключевые слова: коммерческая концессия, франчайзинг, товарный знак, знак обслуживания, исключительные права, фирменное наименования, государственная регистрация, патентное право, коммерческая субконцессия, Роспатент.
Договор коммерческой концессии является одним из наиболее спорных в российском гражданском праве. Практика применения договора неоднозначна, а среди учёных идут споры относительно определения ключевых элементов договора. Учитывая, что коммерческая концессия, как и любая форма общественных отношений, находится в постоянном развитии, существенного переосмысления требуют правовые нормы, регулирующие данный договор.
Правовая природа института коммерческой концессии в российском законодательстве весьма специфична, поскольку до сих пор нет единого мнения по поводу соотношения института коммерческой концессии с институтом франчайзинга, который получил широкое распространение в Европе и США.
Следует отметить, что споры среди исследователей по поводу правовой природы франчайзинга и коммерческой концессии ведутся достаточно долго. Наибольшее число споров вызывает вопрос, связанный с определением предмета договора. Причины разногласия по поводу предмета договора возникают из-за неоднозначного толкования легального понятия договора коммерческой концессии. Так, например, С.В. Николюкин считает, что предметом договора являются действия по передаче правообладателем пользователю комплекса имущественных прав, включающего права пользования средствами индивидуа-
лизации (товарный знак, коммерческое обозначение) и охраняемой информацией (ноу-хау) С.П. Гришаев ещё больше конкретизирует предмет договора коммерческой концессии, отмечая, что в качестве предмета может выступать «регулярное содействие правообладателя в организации бизнеса пользователя».
Некоторые исследователи, например А.Н. Толкачев, считают, что предметом договора, в первую очередь, является обязанность правообладателя предоставить за вознаграждение пользователю комплекс исключительных прав. Аналогичной точки зрения придерживаются другие юристы, например А.А. Иванов, который считает, что предмет договора состоит только из комплекса исключительных прав, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности. Ряд учёных считает, что, кроме комплекса исключительных прав, предметом договора также является объём его использования в деятельности пользователя; такие выводы исследователи делают исходя из диспозиции п. 2 ст. 1027 ГК РФ, которая гласит, что договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав с установлением минимального и (или) максимального объёма использования.
На наш взгляд, предметом договора коммерческой концессии является именно комплекс исключительных прав. Таким образом, коммерческая концессия, в отли-
чие от франчайзинга, ориентирована, в большей степени, на внешнюю атрибутику, в то время как франчайзинг делает акцент на передовых технологиях, опыте правообладателя и качестве продукции. Тем не менее, правильное определение предмета договора играют ключевую роль в договорных отношениях, в связи с чем предлагается изложить п.2 ст. 1027 ГК РФ в следующей редакции: «Договор коммерческой концессии может предусматривать использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в объёме, предусмотренном в договоре, в частности, с установлением минимального и (или) максимального объёма использования; с указанием или без указания территории использования применительно к определённой сфере предпринимательской деятельности». Среди профессиональных участников франшизных отношений самым дискуссионным является вопрос о необходимости государственной регистрации договора коммерческой концессии. По их мнению, именно из-за длительных процедур регистрации договора стороны отказываются от работы по системе коммерческой концессии.
На наш взгляд, государственная регистрация договора видится не целесообразной, поскольку непонятно какие правовые интересы защищает такая регистрация и какие правовые последствия могут возникнуть при отсутствии данной регистрации. Нотариальное удостоверение договора коммерческой концессии видится более рациональным, в связи с чем, предлагается изложить п. 2 ст. 1028 ГК РФ в следующей редакции: «Договор коммерческой концессии подлежит нотариальному удостоверению. При несоблюдении данного условия договор считается ничтожным». Статья 1029 ГК РФ предусматривает возможность коммерческой субконцессии, однако признание договора коммерческой концессии недействительным автоматически приведёт к недействительности договора субконцессии, однако, на наш взгляд, необходимо разработать эффективный юридический механизм, направленный на защиту прав добросовестных пользовате-
лей по договору коммерческой субконцессии, в связи с чем предлагаем дополнить ст. 1029 ГК РФ пунктом 6, изложив его в следующей редакции: «Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, досрочное прекращение договора коммерческой концессии влечёт прекращение всех заключенных в соответствии с ним договоров коммерческой субконцессии. Вторичный пользователь (пользователь по договору коммерческой субконцессии) в этом случае имеет право на заключение с правообладателем договора коммерческой концессии на комплекс исключительных прав, находившийся в его пользовании в соответсвии с договором коммерческой субконцессии, в пределах оставшегося срока субконцессии на условиях, соответствующих условиям прекращённого договора коммерческой концессии».
Особое внимание, на наш взгляд, следует уделить контролю правообладателя за процессом использования его комплекса исключительных прав, поскольку с увеличением пользователей и развитием региональной сети, процедуры контроля могут быть осложнены. В связи с этим предлагаем исключить из п.2 ст. 1031 ГК РФ последний абзац и дополнить Главу 54 ГК РФ статьей 1032-прим, изложив её в следующей редакции: «Статья 1032-прим. Контроль правообладателя за деятельностью пользователя»:
1. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан контролировать качество товаров (работ, услуг) производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.
2. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель может контролировать качество товаров (работ, услуг) производимых (выполняемых, оказываемых) вторичным пользователем (пользователем по договору коммерческой субконцессии) на основании договора коммерческой концессии. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель может привлекать третьих лиц для осуще-
ствления контроля за качеством товаров (работ, услуг) производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии».
Безусловно, для нормально развития коммерческой концессии в России необ-
ходимо пересмотреть некоторые положения гл. 54 ГК РФ, в особенности по поводу предмета договора, конкретизируя понятийный аппарат, а в перспективе — сделать акцент не на объектах исключительного права, а именно на технологиях и бизнес-процессах.
M. Shats, student
Volgograd cooperative institute (branch) of the Russian university of cooperation (Russia, Volgograd)
Договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор является основным видом сделок.
Все договоры можно классифицировать:
- по моменту возникновения прав и обязанностей:
а) конценсуальные – заключаются по взаимному согласию сторон;
б) реальные – для заключения необходимо передать предмет договора; - односторонние и двусторонние (многосторонние);
- возмездные и безвозмездные;
- по субъекту, в пользу которого заключен договор:
а) договоры в пользу их участников;
б) договоры в пользу третьих лиц; - в зависимости от юридической направленности:
а) основной;
б) предварительный; - публичный договор;
- договор присоединения.
Особой разновидностью договора является коммерческий договор.
Особенность коммерческого договора состоит в том, что такой договор:
- имеет особый субъектный состав: его сторонами являются не все лица, а только те, которые занимаются торговой (коммерческой) деятельностью;
- имеет специальную цель – установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере торговли или содействия торговле.
Все коммерческие договоры можно классифицировать на следующие:
- реализационные;
- посреднические;
- договоры, содействующие торговле;
- организационные.
Реализационные договоры регулируют отношения в сфере доставки товаров от производителей к потребителям для предпринимательских и хозяйственных нужд.
Посреднические договоры регулируют отношения по совершению одним лицом в интересах другого лица действий по поводу товара.
Договорами, содействующими торговле, являются договоры на:
- создание рекламной продукции;
- оказание рекламных и информационных услуг;
- выполнение маркетинговых исследований;
- хранение товаров, по которому товарный склад (хранитель) обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности.
Организационные договоры имеют своей целью организацию торгового процесса.
