Реальный и консенсуальный договор

168

ВЕСТНИК УДМУРТСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

2009. Вып. 2 ЭКОНОМИКА И ПРАВО

УДК 343.2 Е.А. Анчишина

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «СОВЕРШЕНИЕ СДЕЛКИ» И «ЗАКЛЮЧЕНИЕ СДЕЛКИ», ЕГО ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ

Рассматривается проблема соотношения понятий «совершение сделки» и «заключение сделки», его правовое значение. Кроме того, автор затрагивает вопрос признания сделки незаключенной ввиду отсутствия государственной регистрации данной сделки.

Ключевые слова: совершение сделки, заключение договора, государственная регистрация сделки, незаключенная сделка, недействительная сделка.

В действующем гражданском законодательстве используются термины «совершение сделки» и «заключение сделки».

Интересным, на наш взгляд, представляется вопрос о том, тождественны ли указанные понятия или их необходимо различать.

Для того чтобы найти ответ на него, необходимо, прежде всего, обратиться к общепринятой в цивилистической доктрине классификации сделок на реальные и консенсуальные.

Так, к консенсуальным относят те сделки, для «совершения которых достаточно достижения соглашения о совершении сделки». Последующая передача вещи осуществляется с целью их исполнения. Для совершения реальной сделки одного соглашения недостаточно, необходима еще и передача имущества 1.

Договор как разновидность сделки также может быть реальным или консенсуальным. По общему правилу в соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом, согласно п.1 ст.433 ГК РФ, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. В таком случае речь идет о консенсуальном договоре. Реальный же договор в соответствии с п.2 ст.433 ГК РФ считается заключенным с момента передачи имущества.

Анализ вышеуказанных норм позволяет сделать вывод о том, что момент заключения и момент совершения договора независимо от того, является ли он консенсуальным или реальным, совпадают.

При этом необходимо обратить внимание на тот факт, что законодатель отождествляет понятия совершение и заключение сделки, употребляя при этом термин «заключение» исключительно в отношении договора, а термин «совершение» — в отношении сделки. Так, согласно п.2 ст.154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. В соответствии же с п.3 указанной статьи для заключения договора необходимо выражение согласованной воли

Соотношение понятий «совершение» и «заключение»… 169

ЭКОНОМИКА И ПРАВО 2009. Вып. 2

двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Аналогичное разграничение анализируемых понятий встречается и в юридической литературе 2.

Однако, на наш взгляд, моменты совершения и заключения сделки могут в определенных законом случаях не совпадать.

Так, в соответствии с п.3 ст.433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. При этом, согласно п. 1 ст.425 ГК РФ, договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В то же время в силу п.1 ст.165 ГК РФ несоблюдение в случаях, установленных законом, требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность.

В юридической литературе принято считать правило п.3 ст.433 ГК РФ общим, а положение п. 1 ст.165 ГК РФ — исключением из него 3. Иначе говоря, «незаключенными в случае отсутствия государственной регистрации признаются договоры, когда в отношении них в законе не указано, что такие договоры являются недействительными» .

Однако в цивилистической доктрине существует и противоположное данной точке зрения мнение, согласно которому «несоблюдение государственной регистрации сделки влечет ничтожность такой сделки», поскольку сделка в таком случае не соответствует требованиям закона (ст.168 ГК РФ). Положение ГК РФ о том, что договор считается заключенным с момента его государственной регистрации, позволяет сторонникам анализируемой позиции, в частности М.Семенову, утверждать, что «незаключенная сделка является видом ничтожной сделки» 5. Такой вывод автор обосновывает тем, что разграничение понятий «незаключенная сделка» и «ничтожная сделка» может привести к «конкуренции норм о несоблюдении формы сделки и несоблюдении государственной регистрации сделки» 6. Интересным представляется тот факт, что М. Семенов не относит государственную регистрацию к форме сделки, а считает ее самостоятельным условием действительности сделки.

Данная точка зрения является, на наш взгляд, спорной в связи с нижеследующим.

Во-первых, незаключенные сделки являются самостоятельным видом сделок и влекут правовые последствия, отличные от последствий недействительности сделок. Так, в случае недействительности сделки подлежат применению нормы § 2 гл.9 ГК РФ, а при признании сделки незаключенной — либо нормы ст.301 ГК РФ, либо нормы гл.60 ГК РФ. Следовательно, незаключенная сделка не может быть видом ничтожной сделки.

Во-вторых, согласно п.3 ст.165 ГК РФ если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. Проанализировав указанную норму, Е.Ю. Ширинская обоснованно делает вывод о том, что государственная реги-

Е.А. Анчишина

2009. Вып. 2 ЭКОНОМИКА И ПРАВО

страция не относится к форме сделки. При этом она данному юридическому акту придает значение лишь условия действительности сделки. Однако в определенных законом случаях государственная регистрация может быть также «необходимым условием признания договора незаключенным» 7.

Как справедливо отмечается в юридической литературе, из содержания п.3 ст.165 ГК РФ следует, что «непризнание за договором статуса «заключенного» не означает, что он не совершен. Совершение договора означает его составление в надлежащей форме и подписание сторонами (ст.160 ГК РФ). Более того, применительно к ряду сделок с недвижимостью различие между понятиями «совершение сделки» и «заключение договора» приведено в самом гражданском законодательстве. «Так, в силу п.3 ст.433, п.2 ст.558, п.3 ст.560 ГК РФ договоры продажи жилых помещений и предприятий считаются заключенными с момента государственной регистрации» 8. При этом ученые, придерживающиеся данной позиции, аргументируют ее, прежде всего, тем, что «ст.433 ГК РФ связывает момент заключения договора только с его регистрацией», в то время как ст.165 «допускает совершение сделки в надлежащей форме и до государственной регистрации» 9.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

В-третьих, конкуренция норм о несоблюдении формы сделки и несоблюдении государственной регистрации сделки невозможна. Рассмотрим в качестве примера следующую ситуацию. Договор совершен в надлежащей форме, но не прошел государственной регистрации (при условии, что она является обязательной по закону). Такой договор, согласно п.3 ст.433 ГК РФ, не является заключенным. Если при тех же условиях не соблюдается сторонами форма договора, то он также считается незаключенным, а потому никак не может быть признан недействительным. Никакой конкуренции норм при этом не возникает, так как в первом случае договор совершен, но не заключен, а во втором — и не совершен, и не заключен. Таким образом, и в той, и в другой ситуации возникают последствия признания сделки незаключенной и подлежат применению соответствующие нормы гражданского законодательства.

В целях формирования единой точки зрения на содержание норм ст.165 и ст.433 ГК РФ и единообразной практики их применения представляется целесообразным внести в п.1 ст.165 ГК РФ изменения, касающиеся несоблюдения требования о государственной регистрации сделки, и изложить его в следующей редакции: в случае несоблюдения требования о государственной регистрации сделки она считается незаключенной, если закон не устанавливает, что такая сделка ничтожна, — а также привести в соответствие с указанной нормой действующее гражданское законодательство.

Необходимо, на наш взгляд, также обратить внимание на то, что в ряде случаев законодатель допускает одновременное признание договора незаключенным и недействительным. Так, в ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» указывается, что несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность и в то же время, что договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Однако, на наш взгляд, это не значит, что понятия ничтожной и

Соотношение понятий «совершение» и «заключение»… 171

ЭКОНОМИКА И ПРАВО 2009. Вып. 2

незаключенной сделки в данном случае тождественны. Учитывая изложенное, представляется необходимым исключить подобные приведенной выше норме положения гражданского законодательства, четко определив последствие несоблюдения требования о государственной регистрации либо как признание сделки незаключенной, либо как признание сделки ничтожной.

В юридической литературе существует мнение, согласно которому договор по этому основанию не может быть признан не только незаключенным, но и недействительным, поскольку на государственную регистрацию представляется состоявшийся договор, и эта функция никакого отношения к заключению договора не имеет. Сторонники данного подхода предлагают исключить из законодательства требование о государственной регистрации сделок, установив при этом возможность принудительно требовать государственной регистрации права посредством включения в ГК РФ нормы, аналогичной норме о требовании государственной регистрации сделки, предусмотренной ст.165 ГК РФ, что представляется, на наш взгляд, абсурдным 10.

Ряд авторов, так же как и ученые, придерживающиеся рассмотренной выше точки зрения, считают государственную регистрацию «внешним» по отношению к договору элементом, однако в отличие от последних не исключают при этом возможности признания договора ничтожным в случае несоблюдения требования о государственной регистрации.

Так, Д.О. Тузов утверждает, что государственная регистрация может придать договору юридическую силу, но «не может каким-либо образом повлиять на его заключение, поскольку заключают договор стороны, а не регистрирующий орган .. до регистрации договор считается заключенным, ибо в противном случае нечего было бы и регистрировать». По мнению автора, при буквальном толковании п.3 ст.433 ГК РФ «становится непонятным, какую функцию выполняет предписание п.1 ст.165 ГК РФ (в части, в которой идет речь о последствиях несоблюдения требования о государственной регистрации) … Если п.3 ст.433 ГК устанавливает общее правило, оговаривая, что в законе могут содержаться изъятия из него, то п.1 ст.165 ГК был бы лишь бесполезным повторением этой оговорки» п.

Из вышеприведенной цитаты видно, что ученый явно смешивает понятия заключение и совершение сделки, что представляется неправильным. Более того, в рассуждениях Д.О. Тузова можно выявить существенные, на наш взгляд, противоречия, что дает основание усомниться в обоснованности позиции автора. Так, он указывает, что до государственной регистрации договор не имеет юридической силы и в то же время договор уже является заключенным. Однако в соответствии с п.1 ст.425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Следовательно, если договор, по мнению Д. О. Тузова, уже заключен, значит, он уже имеет юридическую силу и без государственной регистрации. В результате этого в рамках анализируемого подхода государственная регистрация теряет свое практическое значение, что в условиях современного гражданского оборота недопустимо.

Е. А. Анчишина

2009. Вып. 2 ЭКОНОМИКА И ПРАВО

Так, Конституционный Суд РФ в своем определении от 5 июля 2001 г. № 132-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Ребау АГ» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 165 и пунктом 3 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации» указал, что государственная регистрация призвана удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов, не затрагивая самого содержания гражданского права. Таким образом, то обстоятельство, что содержание договора определяют стороны, а не регистрирующий орган, никоим образом не исключает значение государственной регистрации договора как акта, удостоверяющего вступление договора в силу, что пытался опровергнуть Д. О. Тузов. Как справедливо отмечается в юридической литературе, «государственная регистрация имеет не техническое, а юридическое (правообразующее) значение» 12.

Более того, Д.О. Тузов отождествляет несуществующие (незаключенные) сделки и ничтожные сделки 13. Если до государственной регистрации договор считается заключенным, то, следуя логике ученого, такой договор является действительным, что явно противоречит действующему гражданскому законодательству и утверждению самого Д.О. Тузова о том, что по данному основанию, согласно п.1 ст.165 ГК РФ, сделка ничтожна.

Учитывая изложенное, можно заключить следующее.

Моменты заключения и совершения сделок совпадают. Исключение составляют сделки, в отношении которых законом предусмотрена обязательная государственная регистрация.

Понятия «совершение сделки» и «заключение сделки» необходимо различать в отношении договоров, государственная регистрация которых предусмотрена действующим гражданским законодательством.

Совершение сделки (договора) — это составление документа, выражающего содержание сделки, в надлежащей форме и подписание его лицом (лицами), совершающим сделку или должным образом уполномоченными лицами.

Заключение договора — это юридический акт, с момента совершения которого договор вступает в силу и становится обязательным для сторон и третьих лиц.

Допускаемое законодателем смешение понятий «совершение сделки» и «заключение сделки», отсутствие четкого разграничения критериев признания сделки недействительной и незаключенной в случае несоблюдения требования закона о государственной регистрации приводят к необоснованному отождествлению указанных видов сделок и правовых последствий, которые они влекут. В связи с этим представляется необходимым внести изменения в действующее гражданское законодательство, исключив нормы, допускающие одновременное признание сделки и незаключенной, и недействительной по одному и тому же основанию, четко определив последствия несоблюдения требования закона о государственной регистрации сделки.

Соотношение понятий «совершение» и «заключение».

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

2009. Вып. 2

ПРИМЕЧАНИЯ

2004. №5.

2 Ширинская Е.Ю. Сделки с недвижимостью: последствия несоблюдения требований о государственной регистрации // Юрист. 2005. №1. С. 10.

3 Кияшко В. А. Выбор надлежащего способа судебной защиты // Право и экономика.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

5 Семенов М. Государственная регистрация сделок и последствия ее несоблюдения // Право и экономика. 2002. №6. С. 18,19.

6 Д. О. Тузов отмечает, что в этих случаях заключенность/незаключенность является вторичной, последующей формой юридической квалификации по отношению к действительности/недействительности сделки (Тузов Д. О. О понятии «несуществующей» сделки в российском гражданском праве // Вестн. Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. №10. С.13.

7 Ширинская Е.Ю. Указ. соч. С. 10.

8 Васильев Д.С. Вопросы рассмотрения судами дел по искам о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Рос. юстиция.2006. №2.

9 Закройщикова Д. Защита гражданских прав при приобретении недвижимого имущества // Рос. юстиция. 1999. №12. С. 31,32.

10 Кияшко В.А. Государственная регистрация сделок в гражданском законодательстве // Журн. рос. права. 2004. №11.

11 Тузов Д.О. Указ соч. С.9.

12 Ширинская Е.Ю. Указ. соч. С. 12.

13 Тузов Д.О. Указ. соч. С.18.

Поступила в редакцию 30.06.09

Ye.A. Anchishina, postgraduate student

Correlation of the notions «Settlement of transaction» and «Conclusion of transaction», its legal significance

Анчишина Евгения Александровна, аспирант ГОУВПО «Удмуртский государственный университет» 426034, Россия, г. Ижевск, ул. Университетская, 1 (корп. 4)

Какой договор является реальным, а какой — консенсуальным? С какого момента считается заключенным договор?

Одной из классификаций существующих типов договоров служит их деление на реальный и консенсуальный договоры. Отличие между ними заключается в определении момента вступления в силу договора. Консенсуальный договор считается заключенным с момента установления сторонами консенсуса по существенным условиям договора и юридического оформления этого согласия: наличие этого признака и дает определение консенсуальному договору.

Для заключения реального договора недостаточно установления согласия сторон. Реальный договор вступает в силу при вручении вещи, которую одна из сторон должна передать другой стороне, при достижении и юридическом закреплении согласия сторон. Реальным договором является договор, имеющий сложный юридический состав:

• установление консенсуса сторон относительно существенных условий;
• вручение одной стороной имущества.

Причем вручение вещи хронологически происходит всегда после установления консенсуса. Примером реального договора служит заём.

Разделение реальных и консенсуальных договоров закреплено в ст. 433 ГК. Реальность договора прямо определяется в ГК, по остаточному принципу консенсуальный договор — договор, о реальности которого не сказано в законе.

Какие договоры относятся к консенсуальным и реальным (пример)

К консенсуальным договорам относится большинство названных в ГК типов договоров, например договоры поручения, подряда, кредита. Реальных договоров немного, к ним относятся, например, договоры страхования, ренты, банковского вклада.

У некоторых видов договоров есть как реальные, так и консенсуальные разновидности. Договор дарения сконструирован как реальный договор, но договор обещания дарения — консенсуален. Договор непрофессионального хранения реален, а профессионального — консенсуален. С 01.06.2018 договор займа, за исключением договора, оформленного между гражданами является как консенсуальным, так и реальным. Договор займа между гражданами по-прежнему признается исключительном реальным (п. 1 ст. 807 ГК РФ). Подробности можно узнать из нашей статьи Договор займа реальный или консенсуальный.

Если в ГК в определении договора используется глагол «обязуется» относительно стороны договора — это является признаком консенсуального договора. Если используется глагол действия, к примеру, «передает» — это говорит о реальной модели договора. Это наглядно отражено в законной дефиниции договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК).

Интересную статью о консенсуальных и реальных договорах части 4 ГК РФ предлагает к прочтению КонсультантПлюс. Оформить доступ к системе КонсультантПлюс можно .

Практическое значение классификации

Ключевое значение на практике имеет вручение имущества, требуемое при заключении реального договора. Если такое вручение имеет юридический дефект, то договор останется не заключенным (не путать с его недействительностью) и обязательства у сторон не возникнут.

Например, считается незаключенным договор банковского вклада, если вкладчик в момент его заключения был неплатежеспособным (определение ВС РФ от 22.11.2011 № 5-В11-106).

Стороны, по мнению судебной практики, не способны по своему желанию изменить конструкцию договора с реальной на консенсуальную. Так, было сочтено незаконным упомянутое в договоре бюджетной ссуды (фактически — займа, то есть реального договора) указание на обязанность стороны предоставить заём (постановление ФАС Поволжского округа от 30.03.2004 № А55-6633/03-14).

***

Итак, реальный договор отличается от консенсуального договора необходимостью вручения имущества при его заключении. Причем юридический дефект при вручении имущества может привести к незаключенности реального договора.

УДК 347.4

Ю.А. СЕРКОВА, кандидат юридических наук, доцент

Казанский (Приволжский) федеральный университет, г. Казань, Россия

К ВОПРОСУ О ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНСТРУКЦИИ КОНСЕНСУАЛЬНОГО И РЕАЛЬНОГО ДОГОВОРОВ

Цель: выявить сущность консенсуального и реального договоров как юридических конструкций.

Методы: историко-правовой, формально-юридический и сравнительно-правовой.

Результаты: используя методологические свойства категории «юридическая конструкция», автор сравнил реальную и консенсуальную сделки, проанализировал правовую природу действия по передаче имущества и его значение для гражданского договора.

Научная новизна: выявлено и обосновано проявление принципа единства и дифференциации во взаимодействии договора-юридического факта и договорного правоотношения как элементов юридической конструкции гражданско-правового договора.

Практическая значимость: заключается в возможности использовать результаты исследования в правоприменительной деятельности и в договорной практике.

Ключевые слова: юридическая конструкция; договор; консенсуальный договор; реальный договор; передача вещи.

Введение

Вопрос о консенсуальном или реальном характере гражданско-правового договора имеет не только теоретическое, но и сугубо практическое значение, поскольку существенно влияет на содержание обязательственного правоотношения, вытекающего из соответствующего договора.

Следует сказать, что интерес к проблемам договорного права поддерживается на высоком уровне не только в отечественной цивилистике, но и среди зарубежных авторов .

При проведении настоящего исследования были использованы историко-правовой метод -для выявления дифференциации реальных и кон -сенсуальных сделок в римском праве и в дореволюционном праве России; формально-юридический — для определения понятий консенсуального и реального договоров, выявления их признаков и соотношения, для анализа формулировок договорных конструкций, установления правовых позиций судебных инстанций и пр.; сравнительно-правовой — для выявления сходства и отличия юридических конструкций консенсуального и реального договоров.

При этом рассмотрение договора в качестве консенсуального или реального посредством преломления соответствующей характеристики через призму категории «юридическая конструкция»,

имеющей в данном случае методологическое значение, представляется особо актуальным.

Под юридической конструкцией мы предлагаем понимать определенную систему — строение, состав, взаимное расположение согласованных частей — элементов специального правового механизма, который является результатом юридической деятельности.

Результаты исследования

Дифференциация консенсуальных и реальных договоров, являясь по сей день актуальной, корнями уходит в римское право , в котором выделялись три древнейших категории договоров: вербальные (образуемые устной, сакраментальной формулой), литеральные (заключались посредством записи формулы в книги paterfamilias), реальные (образуемые материальной передачей вещи). За пределами этих групп были pacta, не снабженные юридической санкцией. Впоследствии четыре пакта — продажа, наем, поручение, товарищество — были защищены иском и названы консенсуальными договорами . При кон -сенсуальных контрактах (emptio venditio, location conduction, mandatum, societas) было достаточно неформально выраженного соглашения для заключения договора, имеющего законную силу , а реальными контрактами назывались

договоры, которые «считались заключенными не вследствие одного только соглашения сторон, а вследствие действий, необходимых для исполнения данного договора, именно передачи вещи -res» .

Интересно обратить внимание и на указание Г.Ф. Шершеневича, что по общему правилу моментом совершения договора является соглашение сторон. Кроме того, в виде исключения дополнительно в некоторых случаях или закон требует обличения сделки в определенную форму, или в соответствии с природой сделки необходима передача вещи — при займе, ссуде, поклаже .

В действующем ГК РФ отсутствует легальное определение как реального, так и консенсуаль-ного договора, однако их дифференциация четко прослеживается в положениях ст. 433 и в нормах особенной части обязательственного права, закрепляющих дефиниции отдельных типов и видов договоров. Так, консенсуальным следует признать договор, который считается заключенным с того момента, когда его стороны между собой достигли по всем существенным условиям соглашения в требуемой форме, а реальным -договор, для заключения которого требуется совершение дополнительного действия — передачи имущества. Это действие производится не вместо достижения соглашения, а в дополнение к нему, т. е. происходит своего рода «утверждение» согласования условий договора действием его сторон, что и приводит собственно к совершению сделки.

Здесь с неизбежностью встает вопрос о соотношении передачи вещи в реальном договоре с офертой и акцептом. Ключевым моментом в ответе на него, на наш взгляд, является слово «также», включенное в состав нормы п. 2 ст. 433 ГК РФ. Поэтому представляется, что, во-первых, оферта и акцепт как необходимые стадии заключении договора существуют всегда, во-вторых, передачу-принятие вещи не следует отождествлять с офертой или акцептом.

Передача-принятие имущества — это самостоятельный элемент юридической конструкции реального договора, отличающий ее от юридической конструкции договора консенсуального. Таким образом, реальный договор считается заключенным с момента передачи определенного

соглашением сторон имущества. Если передача имущества требуется в соглашении консенсуального характера, то она входит в иной элемент юридической конструкции договора — в правоотношение, составляя его содержание.

Рассматривая договор с позиции юридической процедуры, легко увидеть, что передача имущества в соглашении реальном входит в этап заключения договора, а в консенсуальном — в этап его исполнения.

При этом большое значение имеет то, что реальный или консенсуальный характер договора обусловлен не выбором сторон, а определением законодателя, т. е. императивная норма п. 2 ст. 433 ГК РФ вопрос об отнесении договора к категории реального оставляет только на усмотрение законодателя, исключая влияние на него предпочтений участников соглашения. Поскольку собственно из легальной дефиниции соответствующего договора не следует, что он реальный, постольку он должен рассматриваться исключительно в качестве консенсуального.

Представляется верным замечание Б. Л. Ха-скельберга и В.В. Ровного о том, что договор, включающий условие, которым консенсуальная модель меняется на реальную, противоречит закону и по этой причине считаться действительным и рассматриваться как консенсуальный может только в том случае, если есть основания предполагать, что стороны совершили бы его и без включения такого условия . В противном случае сделка будет недействительной согласно ст. 168 ГК, нормы которой устанавливают общее основание недействительности сделок, не соответствующих императивным правовым предписаниям .

М.И. Брагинский указал на то, что для классификации гражданско-правовых договоров большое значение имеет дихотомия, опирающаяся на распределение между их сторонами обязанностей. Это предоставляет возможность выделить, в том числе, и такую пару договоров, как реальные и консенсуальные .

Б. Л. Хаскельберг и В.В. Ровный напротив указывают, что деление договоров на консенсуальные и реальные всеобщим характером не отличается, дихотомическим не является, всего многообразия договоров не охватывает. Авторы полагают, что законодатель в нормах ст. 433 ГК РФ противопо-

ставляет консенсуальным и реальным договорам договоры, подлежащие государственной регистрации .

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Нам представляется, что вопрос о государственной регистрации сделки полностью переводить в одну плоскость с характеристикой договора как реального или консенсуального не следует. Во-первых, правило п. 3 ст. 433 ГК РФ необходимо рассматривать во взаимосвязи с п. 3 ст. 165 ГК РФ, согласно которому само по себе отсутствие государственной регистрации сделки, удовлетворяющей остальным требованиям закона, не может считаться безусловным основанием для признания договора недействительным (или незаключенным). Стороны, достигая соглашения (и передавая имущество — при реальном договоре), выражают намерение вступить в правовое отношение. Даже несоблюдение предусмотренной законом формы является, на наш взгляд, не столь существенным основанием для недействительности сделки, сколь иные. Имеется в виду, что из всех четырех традиционных условий действительности сделки форму можно считать наименее значимой, поскольку недействительность сделки при несоблюдении простой письменной формы является по смыслу ст. 162 ГК РФ исключением, а правилом — ограничение доказательственных возможностей сторон. Несоблюдение нотариальной формы сделки также не имеет недействительность в виде однозначного категоричного последствия в силу правила п. 2 ст. 165 ГК РФ. Следовательно, собственно достижение консенсуса — соглашения представляет собой базу для возникновения правоотношения. Таким образом, необходимость государственной регистрации целесообразно рассматривать не как противопоставление группе реальных и консен-суальных сделок, а как дополнительный элемент юридической конструкции соответствующего договора, который «нанизывается» на достижение соглашения и передачу вещи (в реальном договоре).

Во-вторых, следует обратить внимание на современную тенденцию отхода от государственной регистрации договоров в случае, если предусмотрена государственная регистрация перехода права. Так, с 1 марта 2013 г. отменена государственная регистрация договоров купли-продажи, дарения, ренты, предусматривающих отчуждение

недвижимого имущества1. Таким образом, в настоящее время государственной регистрации подвергаются только договоры аренды недвижимого имущества, да и то не во всех случаях (ст. ст. 609, 633, 643, 651, 658). Это позволяет говорить о том, что государственная регистрация сделок вообще должна рассматриваться как исключение и не влиять на дихотомическую классификацию договоров на консенсуальные и реальные.

В-третьих, рассматривая заявленный вопрос, представляется целесообразным сказать о договоре ренты. До отмены с 1 марта 2013 г. государственной регистрации договоров ренты, направленных на отчуждение недвижимого имущества, они, будучи реальными, должны были проходить также и указанную процедуру. Вместе с тем не все рентные договоры предполагали передачу именно недвижимости, а разделять их в зависимости от этого критерия на реальные и еще какие-то не представляется уместным. Договоры же, согласно которым отчуждалось недвижимое имущество, с одной стороны, требовали ранее государственной регистрации, а с другой — не могли считаться заключенными до передачи вещи получателем ренты в силу самой императивно закрепленной в п. 1 ст. 583 ГК РФ дефиниции. На получателя ренты, на наш взгляд, обязанность передать имущество под выплату ренты налагаться не могла не только по общему правилу, но и в тех договорах, которые до 1 марта 2013 г. подлежали государственной регистрации. Это обусловлено тем, что передача вещи в любом рентном договоре — особый элемент его юридической конструкции, а не часть содержания рентного правоотношения.

В-четвертых, предложение заключить договор и его принятие, а также передача-принятие вещи (в реальном договоре) совершаются по усмотрению сторон и выражают их волю на удовлетворение того или иного интереса, который

1 О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части

первой Гражданского кодекса Российской Федерации:

Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ // Российская газета. — 2013. — 11 января. — № 5979; О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации: Федеральный закон от

4 марта 2013 г. № 21-ФЗ // СЗ РФ. — 2013. — № 9. — Ст. 873.

они преследуют, вступая в правоотношение, а государственная регистрация — в определенной степени «внешний» по отношению к сторонам фактор, дополнительный публичный контроль за совершаемой сделкой, имеющий целью обеспечение интересов не столько самих ее участников, сколько третьих лиц и общества в целом.

Данный подход, в частности, подтверждается и правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г № 13 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»2. Так, судом указано, что в случае если стороны достигли соглашения в требуемой форме по всем существенным условиям договора аренды, который подлежит государственной регистрации, но не был зарегистрирован, то при рассмотрении споров надлежит исходить из следующего. Если сторонами было достигнуто соглашение по существенным условиям и исполнялось ими, то оно связало их обязательством. В то же время в силу ст. 308 ГК РФ права, предоставленные лицу, пользующемуся имуществом по договору аренды, не прошедшему государственную регистрацию, не могут быть противопоставлены им третьим лицам. В частности, такое лицо не имеет преимущественного права на заключение договора на новый срок (п. 1 ст. 621 ГК РФ), а к отношениям пользователя и третьего лица, приобретшего на основании договора переданную в пользование недвижимую вещь, не применяется п. 1 ст. 617 ГК РФ.

Отличить реальный договор от консенсуального можно путем анализа нормы-дефиниции, содержащей определение конкретного типа или вида договора. Если законодатель предполагает договор консенсуальным, в его определение включается слово «обязуется», т.е. речь идет не о том, что лицо

2 О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды: Постановление Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13. — URL: http://www. arbitr.ru/as/pract/post_plenum/81907.html

совершает действие (передает имущество), а лишь о том, что оно это действие должно будет сделать после заключения договора — сторона обязуется выполнить определенное действие. Применительно к реальному договору используется иная конструкция — сторона не «обязуется» сделать, а делает.

Наиболее ярко это отличие представлено в формулировке договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК РФ), где закреплено, что даритель безвозмездно передает или обязуется передать одаряемому в собственность вещь либо имущественное право, либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности.

Здесь надлежит остановиться на следующей дискуссии. В.А. Белов отмечает, что в качестве реальных нужно рассматривать сделки, которые считаются совершенными в момент производства действий, которые составляют их содержание, например, в момент обещания исполнения, оказания услуг, выполнения работ, передачи вещи . Этот подход подвергается критике со стороны Б.Л. Хаскельберга и В.В. Ровного, которые указывают, что приведенная точка зрения требует считать договор подряда заключенным с момента выполнения работы, что явно противоречит как сущности, так и легальному определению этого договора .

Вместе с тем М.И. Брагинский, опираясь в свою очередь на мнение В. Голевинского, указал, что консенсуальные — это договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальные — те, что признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества. Поэтому В. Голевинский неслучайно в свое время полагал, что применительно к категории «реальный договор» следует из многообразия значений слова res выбрать действие, а не вещь .

Нам представляется, что точнее говорить не столько о вещи, сколько о действии вследствие того, что системность договора как юридической конструкции объединяет и юридический факт, и обязательство. Вместе с тем, по справедливому утверждению Л. А. Чеговадзе, главное отличие обязательственного правоотношения состоит в том, что в нем объектом субъективного гражданского права и правовой обязанности участников является не вещь, но действия .

Верным является и высказывание М.В. Крото-ва о том, что смешивать фактическое исполнение сделки с моментом ее возникновения не следует, даже если стороны согласятся, что передача вещи и момент заключения договора совпадают, так как это не сделает реальным консенсуальный договор . Он, в частности, обращает внимание и на то, что подряд, в отличие от иных консен-суальных договоров, не может быть исполнен непосредственно в момент совершения сделки, ибо для достижения необходимого результата должно быть затрачено определенное время на выполнение работы .

Интересной представляется позиция М.В. Те-люкиной, которая, рассматривая соотношение и взаимозаменяемость моделей консенсуального и реального договоров, предлагает положение договора о вступлении его в силу с момента передачи имущества, а не с момента достижения соглашения, квалифицировать как условие согласно правилам ст. 157 ГК РФ и, следовательно, относить такую сделку к особой категории условных сделок . Проблематичность данного подхода, на наш взгляд, выражается в том, что закон допускает совершать сделки только под такими условиями, относительно которых неизвестно, наступят они или нет.

Как нам представляется, практически все договоры, направленные на выполнение работ, должны квалифицироваться как консенсуальные, в отличие от некоторых соглашений об оказании услуг, которые иногда формулируются как реальные.

В литературе отмечено, что модель реального договора, как правило, востребована при конструировании договоров об оказании услуг, поэтому и причину реальной модели конкретного договора, возможно, следует искать в особенностях как самой сферы услуг, так и в специфике оказания отдельных видов услуг, а также в своеобразии отношений, которые возникают при их оказании .

Выводы

Подводя итог, сделаем следующие выводы: в юридической конструкции консенсуального или реального договора важным является соотношение, взаимодействие элементов: момента заключения договора и содержания основанного на договоре правоотношения. Для выявления этого соотношения следует установить наличие

или отсутствие необходимости передачи вещи -совершения определенного действия — в рамках процедуры заключения договора или в рамках его исполнения. Таким образом, именно единство и дифференциация сочетания этих элементов составляют суть исследуемых юридических конструкций. Единство проявляется в том, что совершение действия имеет место всегда, а дифференциация — в том, что в реальной сделке действие необходимо непосредственно для ее совершения, а в консенсуальной — действие необходимо уже на стадии исполнения договора.

Список литературы

1. Robinson M. A Contractor’s Guide to the FIDIC Conditions of Contract. John Wiley and Sons, 2011.

2. J.A.Volkmar, G.S.Hok. FIDIC — A Guide for PRACTITIONERS. Springer, 2010.

3. Henry Deeb Gabriel Contract for the Sale of Goods. A Comparison of US and International Law. OUP USA, 2008.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

5. Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. — М.: Статут, 2004. — 124 с.

6. Годэмэ Е. Общая теория обязательств. — М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. — 511 с.

7. Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. — М.: Юрид. лит., 1989. — 448 с.

8. Колотинский Н.Д. История римского права. Пособие к лекциям. — Казань: Типолитография В.В. Вараксина, 1912. — 347 с.

9. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. — М.: Издание Бр. Башмаковых, 1911. — 851 с.

11. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. — М.: Статут, 2002. — 848 с.

12. Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. — М., 2002. — 299 с.

13. Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. — Варшава, 1872.

14. Чеговадзе Л. А. Структура и состояние гражданского правоотношения. — М.: Статут, 2004. — 542 с.

15. Гражданское право: учебник. Часть I / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. — М., 1996. — 552 с.

16. Гражданское право: учебник. Часть II / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. — М., 1999. — 784 с.

17. Телюкина М.В. Понятие сделки: теоретический и практический аспекты // Адвокат. — 2002. — № 8. — С. 23-34.

В редакцию материал поступил 19.04.13 © Серкова Ю.А., 2013

Информация об авторе

Серкова Юлия Анатольевна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права, Казанский (Приволжский) федеральный университет

Адрес: 420008, г. Казань, ул. Кремлевская, 18, тел.: (843) 233-71-36 E-mail: julia-a-s@yandex.ru

YU.A. SERKOVA,

PhD (Law), associate professor

Kazan (Volga region) Federal University, Kazan, Russia

Practical value: possibility to use the research results in law enforcement activity and contract practice.

Key words: juridical construction; contract; consensual contract; real contract; property alienation.

1. Robinson M. A Contractor’s Guide to the FIDIC Conditions of Contract. John Wiley and Sons, 2011.

2. J.A.Volkmar, G.S.Hok. FIDIC — A Guide for PRACTITIONERS. Springer, 2010.

3. Henry Deeb Gabriel Contract for the Sale of Goods. A Comparison of US and International Law. OUP USA, 2008.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

8. Kolotinskii N.D. Istoriya rimskogo prava (History of Roman law). Kazan: Tipolitografiya V.V. Varaksina, 1912, 347 p.

12. Belov V.A. Singulyarnoe pravopreemstvo v obyazatel’stve (Singular succession in liability). Moscow, 2002, 299 p.

13. Golevinskii V. O proiskhozhdenii i delenii obyazatel’stv (On the origin and division of liabilities). Varshava, 1872.

Information about the author

Новая редакция Ст. 154 ГК РФ

1. Сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними.

2. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

3. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Комментарий к Ст. 154 ГК РФ

Классификация. В юридической литературе принято классифицировать гражданско-правовые сделки по определенным критериям.

По числу сторон в сделке (в соответствии с комментируемой статьей):

а) односторонние и

б) дву- и многосторонние (договоры).

По моменту, с которого сделка считается совершенной:

а) консенсуальные и

б) реальные.

Консенсуальными признаются сделки, которые считаются совершенными с момента достижения сторонами всех существенных условий. Таких сделок подавляющее большинство в имущественных отношениях: купля-продажа, аренда, подряд и многие другие. Так, если продавец и покупатель договорились о предмете купли-продажи (чего и сколько) — все, договор заключен, даже если деньги пока не уплачены, а товар не передан.

Реальными признаются сделки, для совершения которых необходимы не только договоренности сторон по всем существенным условиям, но и совершение ими определенных действий, в частности передачи вещи. «Re contrahitur obligatio — обязательство создается вещью», — полагали древние юристы. Классическим образцом реальной сделки является договор займа (гл. 42 ГК РФ). Как бы лица предварительно ни договаривались, к примеру, о передаче денег в долг (о сумме, условиях передачи суммы и сроке возврата), договора нет, что-либо требовать в этой связи друг от друга стороны не могут. И лишь фактическая передача денег от одного лица другому «включает» действие договора.

По встречному имущественному предоставлению в сделке:

а) возмездные;

б) безвозмездные.

В основном в гражданском обороте превалируют возмездные сделки, где сторона на получение товара, услуг, выполненных работ, иного имущества встречно предоставляет какие-либо материальные блага. Безвозмездные сделки не характерны для имущественных отношений (например, дарение, ссуда), причем получатель безвозмездных имущественных благ в этих случаях менее защищен гражданским законодательством.

По присутствии в конструкции сделки внешнего, объективного обстоятельства:

а) обычные;

б) условные (см. комментарий к ст. 157 ГК РФ).

Наука.

В науке выделяются и иные виды сделок: каузальные и абстрактные, вербальные и литеральные, фидуциарные и пр.

Другой комментарий к Ст. 154 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. В зависимости от количества лиц, волеизъявление которых необходимо для совершения сделки (такие лица называются сторонами сделки), сделки могут быть односторонними либо двух- или многосторонними, т.е. договорами (п. 1 ст. 154). Для совершения односторонней сделки необходимо и достаточно выражения воли одной стороны: например, выдача доверенности, отказ от наследства, составление завещания, публичное объявление конкурса и др. Обычно односторонняя сделка создает обязанности лишь для лица, совершившего ее. Обязанности для других лиц односторонняя сделка может создавать лишь в случаях, установленных законом или соглашением с этими лицами (ст. 155 ГК РФ).

2. Наиболее распространенными являются двух- и многосторонние сделки (договоры): купля-продажа, аренда, страхование, подряд и т.п. Для совершения таких сделок необходимо согласование воли двух или более сторон. В некоторых случаях квалификация действия в качестве договора требует анализа правовой природы этого действия. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 июня 2000 г. N 7222/99 (Вестник ВАС РФ. 2000. N 10) указывается, что протокол о проведении взаимозачетов (погашения долгов) по своей правовой природе является многосторонней сделкой (договором), поскольку прекращает гражданские права и обязанности сторон, носит экономический характер, поэтому спор о признании недействительным такого протокола подлежит рассмотрению арбитражным судом.

Главная » Предпринимателю » Консенсуальный договор это

Статью подготовил директор по развитию предпринимательства и конкуренции ОАО «Акса» Корчагин Юлиан Андриянович. Связаться с автором

Вернуться назад на Консенсуальный договор

Консенсуальный договор – это договор, который считается заключённым в случае согласия сторон.
Консенсуальный договор можно считать вступившим в силу с момента достижения согласия участников договора, а не с того момента, когда происходит исполнение обязательств.
Заключение такого договора может быть осуществлено даже при отсутствии контрагентов – при наличии посредника стороны могут и не общаться непосредственно друг с другом. К такого рода договорам относятся такие сделки, как договоры найма, купли-продажи, поручения и договоры товарищества. Таким образом, консенсуальный договор – добровольное соглашение сторон в одном и том же деле, не требующее никаких формальностей.
В основу договора, который называется консенсуальным, положено взаимное доверие сторон договора.
Договариваясь, и взаимно обещая исполнить те или другие действия, каждая из обязывающихся сторон опирается на честность своего партнера и основывает свои расчёты на взаимном интересе в договоре. Поэтому основанием договора всегда является простое соглашение, а не предварительное исполнение договора одной из сторон, как в реальном договоре.
Консенсуальный договор (contractae consensu) по сути – это договор, который считался заключенным с момента достижения сторонами простого соглашения (nudus consensus). Передача вещи рассматривалась уже как исполнение консенсуального контракта.
Консенсуальные договоры появились позднее остальных видов договоров и имели наиболее важное значение в хозяйственной жизни Древнего Рима. Использование консенсуальных договоров свидетельствует о большом развитии хозяйственного оборота и юридической техники государства.

Консенсуальные договоры могли заключаться также и путем переписки через посредников. Особенность такого рода договоров состоит в том, что если в других типах договоров, помимо соглашения для установления обязательства, требовался еще какой-то момент (слово, письмо, передача вещи), то в консенсуальных договорах, достижение соглашения являлось не только необходимым, но и достаточным моментом для возникновения такого обязательства.
Передача вещи если и производилась, то не в целях заключения договора, а, наоборот, во исполнение уже заключенного договора. Источником юридической силы этого типа договоров являлось то, что выражением воли, своим обещанием лицо уверило контрагента в своем намерении поступить указанным образом.
Такого рода договор, не требует никаких условий по оформлению и выполнению кроме обоюдного согласия сторон на его заключение. Понятно, что консенсуальный договор считается заключенным только с момента подписания его сторонами (когда обе стороны пришли к соглашению по всем существенным условиям).
Реальный же договор считается заключенным с момента передачи вещи (независимо от того подписывали стороны договор или нет). Но вот вопрос — если заключен реальный договор, то вправе ли сторона, которая должна получить вещь, требовать ее немедленной передачи? Или в этом и заключается суть реального договора, что между двумя сторонами не существует никаких обязательств, независимо от подписанного договора, пока вещь не будет передана?
Иначе говоря, если мы в документе прописываем такую фразу: «лицо А обязано передать вещь лицу Б” — то в этом случае такой договор уже автоматически будет являться консенсуальным? Ведь прописывая такую обязанность мы делаем последующую передачу вещи лишь обычной формальностью, обязательным условием исполнения договора.
Рассмотрим более детально, что значит термин консенсуальный договор.
При заключении консенсуального договора необходимо в каждом конкретном случае обязательно определять его правовую суть и в соответствии с этим уже формулировать его условия и осуществлять конкретные действия по его исполнению.
Консенсуальный договор – это добровольное соглашение обоих сторон в одном и том же деле, не требующее соблюдения никаких условий по оформлению и выполнению формальностей. Консенсуальный договор – это гражданско-правовой контракт, для заключения которого достаточно соглашения сторон — признаётся заключенным с того самого момента, когда стороны подписали его.
Большинство гражданско-правовых договоров которые только существуют, относится именно к консенсуальным (например, контракт или договор купли-продажи, договор дарения). Юридические преимущества договорной формы взаимоотношений проявляются в ее универсальности, простоте и гибкости. Контракт может быть заключен в любой форме, причем и между отсутствующими контрагентами (путем переписки) или через представителя.
Первоначальные условия договора могут быть в дальнейшем откорректированы (изменены и дополнены) сторонами, их права могут быть установлены в интересах третьих лиц, которые в заключении договора не участвовали, или уступлены затем третьим лицам. Все это делает контракт незаменимым инструментом рынка.
Консенсуальный договор — это гражданско-правовой договор, для заключения которого достаточно соглашения сторон — признаётся заключенным с момента подписания его сторонами.

Существенные условия договора
Договор аренды
Договор дарения
Договор займа
Договор залога

| | Вверх