Вопрос 184. Свидетельские показания в гражданском процессе. Права и обязанности свидетеля. Свидетельский иммунитет.
Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 69 ГПК).
Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его имя, отчество, фамилию и место жительства.
Лицо, вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться в суд в назначенное время и дать правдивые показания. Свидетель может быть допрошен судом в месте своего пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда (ст. 70 ГПК).
За дачу заведомо ложного показания и за отказ от дачи показаний по мотивам, не предусмотренным федеральным законом, свидетель несет ответственность, предусмотренную УК9.
Свидетели наделены следующими процессуальными правами:
— давать показания на родном языке (ст. 9 ГПК);
— требовать допроса в закрытом судебном заседании, если это необходимо в целях охраны государственной тайны, тайны усыновления (удочерения), а также по другим делам, если федеральным законом предусмотрено рассмотрение дела в закрытом судебном заседании (ст. 10 ГПК);
— пользоваться при даче показаний письменными материалами в случаях, когда показания связаны с какими-либо цифровыми или другими данными, которые трудно удержать в памяти (ст. 178 ГПК);
— просить о допросе в месте своего пребывания, если вследствие болезни, старости, инвалидности или других важных причин они не в состоянии явиться по вызову суда (ст. 70 ГПК);
— имеют право на возмещение расходов, связанных с вызовом в суд, и на получение денежной компенсации в связи с потерей времени и т.д. (ст. 70 ГПК).
В целях получения судом и сторонами достоверных сведений о фактах и с учетомособенностей человеческой психики процессуальный закон (ст. 177 ГПК)предусматривает набор обязательных правил исследования свидетельских показаний, которые построены на сочетании свободного рассказа и вопросно-ответной формы получения сведений.
Учитывая, что объектом исследования в свидетельских показаниях в первую очередь является процесс восприятия свидетелем фактов, а именно время совершения тех или иных действий, событий, условия, при которых сообщаемые свидетелем факты воспринимались, выясняются все детали, влияющие на правильное восприятие явлений свидетелем. Затем исследуется процесс сохранения в памяти свидетеля воспринятых им фактов; выясняется, насколько хорошо и подробно запечатлелись воспринятые им события и действия, которые интересуют суд.
Кроме того, в процессе исследования показаний свидетелей суд устраняет имеющиеся противоречия в отдельных доказательствах, в показаниях различных свидетелей. Этой цели служит вторичный допрос свидетеля, а также очная ставка между свидетелями.
Допрос свидетеля в возрасте до 14 лет, а по усмотрению суда и допрос свидетеля в возрасте от 14 до 16 лет, производятся с участием педагога, который вызывается в суд. В случае необходимости вызываются также родители, усыновители, опекун или попечитель несовершеннолетнего свидетеля. Указанные лица могут с разрешения председательствующего задавать свидетелю вопросы, а также высказывать свое мнение относительно личности свидетеля и содержания данных им показаний.
В исключительных случаях, если это необходимо для установления обстоятельств дела, на время допроса несовершеннолетнего свидетеля из зала судебного заседания на основании определения суда может быть удалено то или иное лицо, участвующее в деле, или может быть удален кто-либо из граждан, присутствующих в зале судебного заседания. Лицу, участвующему в деле, после возвращения в зал судебного заседания должно быть сообщено содержание показаний несовершеннолетнего свидетеля и должна быть предоставлена возможность задать свидетелю вопросы.
Свидетель, не достигший возраста 16 лет, по окончании его допроса удаляется из зала судебного заседания, за исключением случая, если суд признает необходимым присутствие этого свидетеля в зале судебного заседания.
Свидетельский иммунитет может быть абсолютным либо относительным.
Не подлежат допросу в качестве свидетелей (абсолютный иммунитет):
1) представители по гражданскому делу, или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении, или медиаторы – обобстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя, защитника или медиатора;
2) судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели – овопросах, возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при вынесении решения суда или приговора;
3) священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию, – обобстоятельствах, которые стали им известны из исповеди.
От дачи свидетельских показаний вправе отказаться (относительный иммунитет):
1) гражданин против самого себя;
2) супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей, усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных;
3) братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков и внуки против дедушки, бабушки;
4) депутаты законодательных органов – вотношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий;
5) Уполномоченный по правам человека в РФ – вотношении сведений, ставших ему известными в связи с выполнением своих обязанностей
Поделитесь на страничке
Следующая глава >
Спасибо за интересную статью! Автор проделал большую аналитическую работу, было очень интересно ознакомиться с дореволюционными истоками статьи 162 ГК РФ, это действительно в значительной степени проливает свет на цель данной нормы.
Однако, вывод о чисто процессуальном значении пункта 1 статьи 162 ГК РФ и последствия такого вывода (невключение нормы в обязательственный статут сделки и её неприменение в иностранном суде в силу lex fori), на мой взгляд, является спорным.
Во-первых, приведу самый очевидный аргумент. Рассматриваемая норма содержится в Гражданском кодексе, который является частью гражданского законодательства (пункт 2 статьи 3 ГК РФ). Статья 2 ГК РФ отвечает на вопрос, какие отношения регулирует российское гражданское законодательство; мы не найдём там процессуальных отношений. Таким образом, процессуальные отношения явно не входят в предмет регулирования Гражданского кодекса.
Признание пункта 1 статьи 162 ГК РФ нормой процессуального права влечёт возникновение целого ряда спорных вопросов. Один из них – возможность применения нормы иностранным судом – раскрыт в статье. Однако, возможны и другие коллизии:
1) Рассмотрение в российском государственном суде спора, отношения по которому регулируются иностранным правом. Должен ли суд применять статью 162 ГК РФ? Если это норма процессуального права, то ответ должен быть положительным, очевидно, выходя на это через недопустимость доказательства, противоречащего федеральному закону. Но это, во-первых, возвращает нас к предыдущему аргументу о предметах регулирования различных кодексов, а во-вторых, создаёт ситуацию правовой неопределённости для иностранной стороны спора, которая, не зная российского права, будет разумно ориентироваться на требования применимого материального права и положения российского процессуального кодекса, который не содержит такого требования к доказыванию.
2) Рассмотрение в российском коммерческом арбитраже спора, регулируемого российским правом. Арбитраж не связан государственным процессуальным правом. Его деятельность регулируется законом о МКА и собственным регламентом. Должен ли он применять статью 162 ГК РФ? Если это процессуальная норма, то он ей не связан, т.к. это не предусмотрено Законом о МКА. Как он тогда применит её, если она не входит в обязательственный статут?
3) Рассмотрение в российском коммерческом арбитраже спора, регулируемого иностранным правом. Всё те же аргументы + полное отсутствие связи с Гражданским кодексом.
Кроме того, в статье не раскрыт подход о двойственном значении термина «свидетель», развиваемый, в частности, М.З. Шварцем. Данный термин может употребляться в двух значениях:
1) Как процессуальное положение лица в деле, т.е. лицо, которое не является стороной, но которому могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Именно такое значение закреплено в процессуальном законодательстве.
2) В гносеологическом значении – лицо, которое было очевидцем какому-либо обстоятельству, но которое являлось посторонним по отношению к такому обстоятельству (прошу прощения за неточность формулировок, пишу по памяти).
При этом статья 162 ГК РФ запрещает свидетельские показания именно во втором значении, материальном, а не процессуальном. Приведу несколько примеров.
1) Истец даёт объяснения суду относительно сделки, в которой он является стороной. Он не является свидетелем ни в процессуальном смысле (он истец), ни в гносеологическом (он сам совершил сделку). Поэтому данные объяснения – допустимое доказательство.
2) Истец даёт объяснения суду относительно сделки, стороной в которой он не был, но заключению которой он был очевидцем. Он не является свидетелем в процессуальном смысле (он истец), но в гносеологическом – он свидетель (он не совершал сделку). Поэтому данные объяснения не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства.
3) Истец вызывает в суд в качестве свидетеля своего контрагента по сделке, чтобы он подтвердил её заключение (ответчик – другое лицо). Контрагент – свидетель в процессуальном смысле, но не в гносеологическом, т.к. он не очевидец сделке, а её сторона. Такое доказательство не противоречит статье 162 ГК РФ и может быть принято судом в качестве допустимого.
Такой подход – признание статьи 162 ГК РФ нормой материального права – на мой взгляд, является обоснованным и снимает вышеизложенные проблемы. Норма применяется всегда, когда применимо российское право, в составе обязательственного статута. В процессе вопрос о допустимости доказательства решается через соответствие доказательства закону. Не думаю, что процессуальное законодательство Англии допускает доказательства, не соответствующие применимому праву.
При этом, на мой взгляд, если бы мы признали пункт 1 статьи 162 ГК РФ нормой материального права, то данную проблематику можно было бы развить в другом направлении – в контексте норм непосредственного применения (статья 1192 ГК РФ) , т.е. применения данной нормы даже в случае, когда применимым является иностранное право.
Определение Верховного Суда РФ от 05.06.2017 N 310-ЭС17-6036 по делу N А54-7079/2015 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о расторжении договора аренды и об обязании освободить недвижимое имущество. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано, поскольку суд пришел к правильному выводу о недоказанности того, что ответчик допустил существенные нарушения условий договора аренды, в котором отсутствуют требование о порядке использования ответчиком арендуемого помещения.
Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив по правилам статей 71, 88 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты проверки, свидетельские показания, проанализировав условия договора аренды, руководствуясь статьями 307, 421, 450, 619 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к выводу об отсутствии оснований для расторжения договора аренды и обязании ответчика освободить арендованное строение, поскольку истец не представил надлежащих доказательств того, что ответчик допустил существенные нарушения условий договора аренды, в котором отсутствуют требование о порядке использования ответчиком арендуемого помещения.
Определение Верховного Суда РФ от 31.05.2017 N 305-КГ17-5391 по делу N А41-4104/2016 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость. Решение: В передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как представленные заявителем первичные документы содержали противоречия и не подтверждали реальность его финансово-хозяйственных операций с контрагентом.
Довод кассационной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о вызове свидетеля не является основанием для отмены судебных актов, поскольку в силу положений статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. В рассматриваемом случае суд не усмотрел необходимости допрашивать указанное заявителем физическое лицо в качестве свидетеля.
Определение Верховного Суда РФ от 14.04.2017 N 310-ЭС17-2835 по делу N А54-2929/2016 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о признании недействительным аукциона на право пользования участком недр местного значения и применении последствий недействительности ничтожной сделки. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как суды пришли к правильному выводу о том, что истцом пропущен срок исковой давности.
Кроме того, заявитель ссылается на нарушение судами статей 65, 66, 82, 88, 153, 268, 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) при вынесении обжалуемых актов.
Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2016 N 309-КГ16-9498 по делу N А60-30129/2015 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления суммы неуплаченного (излишне возмещенного) налога на добавленную стоимость. Решение: В передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как отсутствовали доказательства осуществления заявителем реальных финансово-хозяйственных операций.
Довод кассационной жалобы относительно необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о вызове свидетелей не является основанием для отмены судебных актов, поскольку в силу положений статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. В рассматриваемом случае суд не усмотрел необходимости допрашивать указанные заявителем физические лица в качестве свидетелей.
Определение Верховного Суда РФ от 19.05.2016 N 309-ЭС16-4012 по делу N А76-25562/2014 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу об обязании передать обыкновенные акции общества. Решение: В передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как договор дарения, положенный истцом в основу заявленного требования, не мог являться основанием для перехода от ответчика к истцу прав на акции общества.
Суды, оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, приняв во внимание свидетельские показания, которые в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются одним из видов доказательств в арбитражном процессе, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.
Определение Верховного Суда РФ от 15.02.2016 N 305-ЭС15-19094 по делу N А40-167710/2013 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о взыскании убытков. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано, так как суды пришли к правильному выводу о том, что достигнутый ответчиком как руководителем общества результат соответствует условиям его премирования.
При наличии конфликта между бывшим и действующим руководителями общества, о чем свидетельствуют свидетельские показания работников общества, которые в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются одним из видов доказательств в арбитражном процессе, решение Тимирязевского районного суда города Москвы от 13.01.2014 по гражданскому делу N 2-114/14 о восстановлении на работе, исходя из неподтвержденности того, что ответчик самостоятельно в отсутствие законных оснований выплатил себе премию, суды сочли, что ответчик не может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков. Суд так же отметил, что в материалы дела не представлены письменные документы, свидетельствующие об отсутствии законных оснований получения ответчиком премий и о завышении размера вознаграждения генерального директора. Кроме того, до возникновения конфликта в обществе истцом размер премирования ответчика не оспаривался.
Определение Верховного Суда РФ от 12.02.2016 N 301-КГ15-19274 по делу N А11-11102/2014 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о признании незаконным решения в части начисления налога на добавленную стоимость. Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ отказано, так как суды пришли к правильному выводу о том, что представленные заявителем документы не подтверждают реальность приобретения товара именно у названных поставщиков, содержат недостоверные и противоречивые сведения, поэтому не могут служить основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость.
В связи с этим судам следует исходить из того, что требование о представлении необходимых документов может быть направлено налоговым органом указанным лицам только в пределах сроков, предусмотренных соответственно пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101 Кодекса.
Определение Верховного Суда РФ от 10.02.2016 N 302-ЭС15-19022 по делу N А33-16225/2014 Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о признании недействительными агентского договора и дополнительных соглашений к нему о применении последствий недействительности сделки. Решение: В передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как оснований для признания спорного договора недействительным не имеется.
Исследовав представленные истцом служебные записки футболистов и тренеров, суд, учитывая, что названные лица находятся в служебной зависимости от руководителя общества и, отметив их противоречивость тем сведениям, которые получены арбитражным судом в соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по другому арбитражному делу N А33-16223/2014 Арбитражного суда Красноярского края, признал такие документы не отвечающими требованиям допустимости, достоверности и достаточности и не подтверждающими отсутствие со стороны агента реального исполнение сделки по настоящему делу.
СТ 88 АПК РФ
1. По ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.
Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.
2. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.
3. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.
Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.
4. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.
Комментарий к Ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ
1. Кодекс отводит свидетелям и свидетельским показаниям две статьи: ст. 56, где дано определение данному участнику арбитражного процесса и обозначены его главные обязанности, и ст. 88. Право свидетеля на компенсацию расходов, понесенных им вследствие явки в суд, предусмотрено ст. 107 АПК РФ. Предупреждение свидетеля об ответственности за отказ от дачи показаний и за умышленно ложные показания фиксируется в протоколе (п. 7 ч. 2 ст. 155 АПК РФ). Однако некоторые возникающие на практике вопросы прямо не урегулированы, следовательно, ответы на них нужно, как обычно, находить путем толкования имеющихся в АПК РФ норм или использования по аналогии прежде всего положений гражданского процессуального законодательства для судов общей юрисдикции.
2. Правила, закрепленные комментируемой статьей, сформулированы кратко и достаточно определенно. Они не требуют обширных разъяснений. И вместе с тем надлежит отметить, что эти правила изменяют содержание и внешний облик судебного заседания, когда в деле участвуют свидетели.
3. Кодекс ориентирует заинтересованных лиц и арбитражные суды на более широкое привлечение свидетелей, увеличивая доказательственную силу их показаний. В отступление от начала «чистой» состязательности и положений ст. 66 АПК РФ, ч. 2 ст. 88 АПК РФ содержит важную новеллу: арбитражный суд полномочен по своей инициативе, т.е. без ходатайств заинтересованных субъектов и даже вопреки их возражениям, вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа либо в создании или изменении предмета, исследуемых как доказательства.
4. Свидетель устно излагает суду полезную для дела информацию. Прямые контакты имеют место при рассмотрении споров по существу, обеспечении доказательств, исполнении судебных поручений. Вне такого контакта, начинаемого с предупреждений об ответственности и осуществляемого по определенной типовой схеме (свободный рассказ, вопросы), нет свидетельского показания.
Часть 4 ст. 88 АПК РФ обязывает свидетеля, не обладающего первоначальной информацией, сообщать об источниках своей осведомленности. Эта норма преграждает доступ в процесс слухам и не позволяет свидетелю уйти от ответственности за явную ложь путем ссылки на неизвестно кем распространенные сведения.
5. Статья 56 АПК РФ предусматривает ряд случаев освобождения граждан от дачи свидетельских показаний. Можно добавить, что свидетелями, естественно, не могут быть те, кто из-за возраста, уровня умственного развития, физических или психических недостатков не способен факты правильно воспринимать, запоминать, рассказывать о них. Согласно ч. 1 ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя, супруга, близких родственников. А ч. 2 той же статьи дозволяет федеральным законам распространять подобного рода свидетельский иммунитет на отдельные категории субъектов, получающих информацию о каких-либо обстоятельствах в силу своего юридического статуса и в ходе реализации своих полномочий и обязанностей (судьи, заседатели, судебные представители и защитники, депутаты, священнослужители, носители государственных, коммерческих и иных тайн). Для каждой из групп законы устанавливают особенности, условия, границы освобождения от свидетельских показаний.
«Налоговые споры: теория и практика», 2006, N 8
УЧАСТИЕ СВИДЕТЕЛЕЙ В АРБИТРАЖНЫХ ДЕЛАХ,
ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ
Проблема теоретического осмысления и процессуального регулирования участия свидетелей в арбитражном процессе представляется весьма актуальной. До настоящего времени с учетом традиционно письменного характера отечественного арбитражного процесса участие свидетелей по делам, возникающим из гражданских правоотношений, было крайне редким. Случаи же участия свидетелей по делам, возникающим из административных и иных (в том числе налоговых) публичных правоотношений, в справочных базах данных вообще не упоминаются. Вместе с тем АПК РФ позволяет заинтересованным лицам и арбитражным судам привлекать свидетелей, увеличивая доказательственную силу доводов сторон дела.
Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ 2002 г. в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.
Впервые свидетель как участник арбитражного процесса и свидетельские показания как доказательства по делу были предусмотрены ст. ст. 39, 51 АПК РФ 1992 г. и ст. ст. 39, 44, 52 АПК РФ 1995 г.
Действующие нормы АПК РФ 2002 г. (ст. ст. 56, 88) значительно отличаются от прежних как по объему регулирования, так и по редакции. Эти нормы закрепили выработанные арбитражной судебной практикой положения, сформулированные в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.09.1999 N 13, и имеют свои новеллы. К их числу можно отнести ч. 5 — 7 ст. 56 Кодекса.
Часть 1 ст. 56 АПК РФ определяет свидетеля как лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Использование в ч. 1 ст. 56 АПК РФ понятия «дело» вместо, как это было в ч. 1 ст. 44 АПК РФ 1995 г., понятия «спор» позволяет сделать вывод о возможности участия свидетелей в делах особого производства, предусмотренных гл. 24 — 26 АПК РФ (очевидно, что при рассмотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов участие свидетеля исключено, поскольку имеет место исключительно спор о праве). Процессуальный статус свидетеля — «иной участник арбитражного процесса» (ст. 54 АПК РФ).
Полагаем, что столь редкое участие свидетелей в арбитражном процессе связано, прежде всего, с тем, что вызов в арбитражный суд в качестве свидетеля должностного лица административного органа, действующего властно-обязывающим образом, при рассмотрении дел, предусмотренных гл. 24 — 26 АПК РФ, невозможен в принципе.
Покажем, почему это невозможно при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и действий (бездействия) их должностных лиц (гл. 24 АПК РФ), рассмотрении дел об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности (§ 2 гл. 25 АПК РФ) и рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций (гл. 26 АПК РФ).
В силу ч. 3 ст. 189, ч. 5 ст. 200, ч. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).
Свидетелем является любое не заинтересованное в исходе дела лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для установления фактов, относящихся к основанию иска (заявления) или возражениям против него. Но любое должностное лицо государственного органа располагает сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для установления фактов, относящихся к основанию иска (заявления), только в результате осуществления им должностных обязанностей по проведению контрольных, иных мероприятий, после чего должностное лицо составляет (участвует в составлении) документы (например, акт выездной налоговой проверки). По результатам их рассмотрения государственным органом принимается решение о привлечении к административной ответственности, решение о взыскании обязательных платежей и санкций или имеет место обжалуемое действие (бездействие) должностного лица.
«Случайным» свидетелем должностное лицо государственного органа по делам, предусмотренным гл. 24, § 2 гл. 25 и гл. 26 АПК РФ, быть не может.
Следовательно, должностное лицо государственного органа не может быть лицом, не заинтересованным в исходе дела. Тем более не могут быть свидетелями должностные лица, составившие по результатам проведенной ими проверки документ (акт, протокол), который явился основанием для вынесения государственным (административным) органом решения, являющегося предметом оспаривания по делам, предусмотренным гл. 24, § 2 гл. 25 и основанием для обращения государственного органа в суд по делам, предусмотренным гл. 26 АПК РФ.
В качестве примера приведем ошибочное, на наш взгляд, определение арбитражного апелляционного суда, вызвавшего в качестве свидетелей должностных лиц ИФНС, осуществивших проверку, составивших акт проверки и протокол об административном правонарушении, на основании которых руководителем ИФНС было вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым юридическое лицо (ОАО) было привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.
Фабула данного дела такова: по результатам визуального наблюдения должностные лица ИФНС установили продажу товара без применения ККТ неустановленному лицу, но заведующая магазином, она же продавец, этот факт категорически отрицала. Никаких иных доказательств вменяемого административного правонарушения, кроме пояснений в судебном заседании представителя ИФНС, нет. Суд, основываясь на ч. 2 ст. 88 АПК РФ, по своей инициативе вызвал в качестве свидетелей проверяющих — должностных лиц ИФНС и продавца — заведующую магазином.
Заинтересованность этих должностных лиц ИФНС в исходе дела представляется очевидной.
Полагаем, что согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд должен был признать обязательной явку названных должностных лиц в судебное заседание в качестве представителей ИФНС и вызвать их (ч. 3, 4 ст. 200, ч. 3 ст. 210, ч. 2 ст. 215 АПК РФ), но не в качестве свидетелей. Следует отметить, что в ряде случаев неявка должностных лиц в судебное заседание является основанием для наложения штрафа в порядке и размере, установленных гл. 11 АПК РФ.
Решение арбитражного суда вызвать в качестве свидетелей должностных лиц административного органа (ИФНС), осуществивших проверку и составивших документы, на основании которых было принято оспариваемое решение по делу об административном правонарушении, «отождествляет» сведения, которыми располагает должностное лицо административного органа в результате осуществления им контрольных мероприятий, со сведениями, которыми он располагает как свидетель. Источник осведомленности должностного лица государственного органа (в данном случае — ИФНС), осуществившего проверку, — сама проверка, т.е. проверяющий отождествляется со свидетелем, а при таких обстоятельствах говорить о его незаинтересованности в исходе дела невозможно.
Вызов работников юридического лица или работников индивидуального предпринимателя в качестве свидетелей по делам, предусмотренным гл. 24, § 2 гл. 25 и гл. 26 АПК РФ, полагаем возможным только в случае, когда вина юридического лица или индивидуального предпринимателя не обусловлена неправомерными действиями (бездействием) этих работников, ибо в этом случае они могут быть не заинтересованы в исходе дела непосредственно. Тем более это касается должностных лиц юридического лица, несущих административную или уголовную ответственность за действия (бездействие), совершение которых влечет ответственность (налоговую, административную) юридического лица, с которым они связаны трудовыми отношениями.
В приведенном выше примере заведующая магазином (обособленным подразделением ОАО), безусловно, заинтересована в исходе дела об оспаривании решения ИФНС о привлечении ОАО к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку:
а) как должностное лицо заведующая сама могла быть привлечена к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ наряду с ОАО;
б) если в арбитражном суде будет доказано, что заведующая не применяла ККТ, то она может быть уволена по п. 7 ст. 81 ТК РФ (в связи с утратой доверия), к ней может быть предъявлен регрессный иск на сумму штрафа по ст. 14.5 КоАП РФ, взысканного с ОАО.
Но ее явка как представителя также могла быть признана судом обязательной, тем более что она имела статус представителя ОАО (ст. 59 АПК РФ), а заявления, подписанные ею как представителем ОАО, имеются в материалах дела.
Изложенное относится и к налоговым спорам.
Должностные лица организаций и индивидуальные предприниматели в случае привлечения организации к ответственности по НК РФ могут быть привлечены к ответственности по ст. ст. 15.6 — 15.11 КоАП РФ (не говоря уже об уголовной ответственности по ст. ст. 198, 199 УК РФ).
В деле, приведенном в качестве примера, заведующая магазином уже участвовала как представитель ОАО по доверенности, выданной ОАО в соответствии со ст. 59 АПК РФ. Но в отличие от УПК РФ, предусматривающего возможность изменения процессуального статуса лица, вызванного в качестве свидетеля, и предъявления ему обвинения, АПК РФ не предусматривает возможность изменения арбитражным судом процессуального статуса представителя и вызов его в качестве свидетеля.
Исходя из универсальности воли законодателя и степени общественной опасности деликта, нет оснований полагать, что отказ от дачи показаний или дача заведомо ложных показаний свидетеля при производстве по делу об административном правонарушении влечет (согласно ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ) административную ответственность, предусмотренную ст. 17.9 КоАП РФ, а то же деяние, совершенное при рассмотрении дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, влечет уголовную ответственность по ст. ст. 307, 308 УК РФ. Общественная опасность административного правонарушения и, следовательно, общественная опасность отказа от дачи или дачи заведомо ложных показаний свидетеля по делу об административном правонарушении так же, как и ответственность за это деяние, не может дифференцироваться в зависимости от того, совершено ли оно в арбитражном процессе при рассмотрении дел об административном правонарушении (§ 1 гл. 25 АПК РФ) или при рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности (§ 2 гл. 25 АПК РФ).
Полагаем, что по названному делу арбитражный суд, обоснованно стремясь полностью и всесторонне исследовать обстоятельства привлечения ОАО к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ, должен был не вызывать в качестве свидетелей осуществивших проверку должностных лиц ИФНС и заведующую магазином, а вынести определение об обязательной явке всех их в качестве представителей сторон (ст. 59 АПК РФ). Ведь суду была очевидна необходимость непосредственного получения пояснений как со стороны должностных лиц ИФНС, так и заведующей магазином как представителей ИФНС и ОАО соответственно.
Следует отметить, что в отличие от УПК РФ и ГПК РФ многие возникающие на практике процессуальные вопросы участия свидетелей в арбитражном процессе не урегулированы АПК РФ.
АПК РФ отводит свидетелям и свидетельским показаниям две статьи: ст. 56, где определено понятие «иной участник арбитражного процесса» и обозначены его главные обязанности, и ст. 88. Право свидетеля на компенсацию расходов, понесенных им вследствие явки в суд, предусмотрено ст. 107 АПК РФ. Предупреждение свидетеля об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний фиксируется в протоколе (п. 7 ч. 2 ст. 155 АПК РФ). В ч. 4 ст. 56 АПК РФ определено, что за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность (ст. 307 УК РФ), о чем он предупреждается арбитражным судом под подписку.
Однако, как было изложено выше, возникает очевидная коллизия ч. 5 ст. 25.6 и ст. 17.9 КоАП РФ с ч. 5 ст. 56 АПК РФ для целей участия свидетеля в деле о привлечении к административной ответственности (§ 1 гл. 25 АПК РФ), а также в деле об оспаривании решения административного органа по делу о привлечении к административной ответственности (§ 2 гл. 25 АПК РФ).
Полагаем, что для целей гл. 25 АПК РФ требуется совместное постановление пленумов ВАС РФ и ВС РФ (а возможно, жалоба в КС РФ). Одно и то же деяние не может санкционироваться по-разному в зависимости от юрисдикции дела об административном правонарушении (административной или судебной), подведомственности или подсудности.
В АПК РФ, в отличие от ГПК РФ и УПК РФ, имеются существенные пробелы в регулировании процессуальных аспектов участия свидетеля в арбитражном деле, в частности:
а) порядок вызова свидетелей;
б) последствия неявки свидетелей;
в) очередность вызова свидетелей для допроса;
г) очередность допроса свидетеля сторонами и судом;
д) возможность перекрестного допроса свидетелей и порядок осуществления перекрестного допроса;
е) возможность вызова в качестве свидетеля лица, участвующего в деле в качестве представителя одной из сторон;
ж) особенности вызова в качестве свидетелей при рассмотрении дел в соответствии с гл. 24 — 26 АПК РФ должностных лиц государственных (административных) органов, работников и должностных лиц организаций (юридических лиц) и работников, связанных трудовыми отношениями с индивидуальными предпринимателями.
Полагаем, что в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ вопросы участия свидетелей в арбитражном процессе, процессуально не урегулированные данным Кодексом, должны разрешаться путем применения процессуальных норм, предусмотренных ГПК РФ и УПК РФ, т.е. ответы на неурегулированные вопросы нужно находить путем толкования имеющихся в АПК норм или учета положений гражданского процессуального законодательства для судов общей юрисдикции, что не исключает также учета норм УПК РФ .
———————————
Заметим, что мнение о применимости норм уголовно-процессуального законодательства для восполнения пробелов гражданских процессуальных законов неоднозначно и дискуссионно. К тому же поиск по информационным базам справочно-правовых систем выявил крайне ограниченную практику участия свидетелей по арбитражным делам, возникшим из гражданских правоотношений, а дел, возникших из административных и других публично-правовых отношений, не найдено вообще. В генеральном каталоге Государственной публичной библиотеки не обнаружено монографий и (или) диссертационных работ, посвященных участию
