Опционы для сотрудников

Опцион как демотиватор

На моей практике опционы часто не мотивируют, а, наоборот, демотивируют сотрудника. Передав ему долю в компании, вы уже не сможете отменить это решение, а он в свою очередь сможет принимать участие в делах фирмы — в частности, голосовать на общем собрании и получать дивиденды. В результате у работника возникает «чувство хозяина»: работает он меньше, а надоедает больше.

При этом, если не брать право на дивиденды, опцион имеет весьма условную коммерческую ценность: его сложно реализовать по адекватной цене. Речь ведь идёт о небольшой, неблокирующей доле в непубличной компании.

Соответственно, она не представляет большого рыночного интереса. Можно попробовать реализовать долю на очередном раунде инвестиций, но для этого нужно иметь прописанное право tag along (присоединения к сделке); ведь инвестору, разумеется, будет интереснее вкладывать в компанию, чем в её отдельных сотрудников.

Часть этих недостатков опциона снимается правильным юридическим оформлением. Но в России, в отличие от США, многие понятийные договорённости не действуют просто так, а требуют специальной формы. К одним из самых проблемных относятся и соглашения об опционах. Об этом расскажу подробнее.

Структуры опциона

Одна из главных проблем — выделение опционного пула (доли в компании, которая будет распределяться между сотрудниками в рамках опционов). По российскому праву ни общество с ограниченной ответственностью, ни акционерное общество не могут держать собственные доли или акции достаточно долго.

Акционерное общество ограничено долей в 10% на один год, в ООО с созданием «ничьих» долей всё ещё сложнее. В результате, когда подойдёт срок реализации опциона, свободных долей в компании может и не быть.

Из этой ситуации есть два принципиальных выхода: передать опционный пул одному из участников или заключить корпоративный договор.

В первом случае работник будет заключать соглашение об опционе не с компанией, а с обладателем крупного пакета, и этот пакет фактически станет опционным пулом.

Это соглашение в соответствии со статьёй 429.2 Гражданского кодекса называется «Опцион на заключение договора» (или опцион-оферта) и нотариально заверяется на случай, если держатель опционного пула вдруг передумает распределять его между работниками. При наступлении опционного условия будет достаточно, чтобы работник пришёл к нотариусу, и доля будет переведена автоматически.

Однако опцион-оферта охватывает лишь саму передачу доли и отдельные общие моменты (конфиденциальность, неконкуренцию).

Если стороны хотят включить в него условия об управлении компанией — в частности, о голосовании (запретить работнику голосовать против по определённым вопросам) — им потребуется ещё одно соглашение, которое называется корпоративным договором (shareholders’ agreement).

Там также можно прописать право работника на пока не существующие доли: компания выпустит их, когда подойдёт срок реализации опциона. Это решит проблему с держателем опционного пула.

Корпоративный договор

Корпоративный договор определяет, как участники общества реализуют свои права — в первую очередь право на голосование и на продажу доли. Обычно корпоративный договор ограничивает это право у работников. Зачем? В ООО (и меньше в АО) важные решения требуют единогласного голосования. Например, решения по увеличению уставного капитала в пользу инвестора.

Из-за этого работник может, например, срывать очередной раунд инвестиций, руководствуясь своими шкурными интересами: шантажируя таким образом основателей, он вынуждает их выкупить свою опционную долю по завышенной цене.

Даже если работник не голосует против, а просто игнорирует общие собрания участников, он всё равно создаёт проблемы остальным участникам, поскольку в ООО голосование идёт без кворума, а исходя из общего числа долей.

Это значит, что если для принятия решения требуется две трети голосов, и 10% участников не явились, придётся собрать не менее 75% (66,6/90) от «пришедших» голосов, чтобы набрать требуемые две трети. Поэтому участник ООО, который не ходит на общие собрания, осложняет управление всем остальным. Теоретически его можно исключить, но на практике суды очень неохотно на такое идут.

Аналогичный шантаж возможен и при продаже доли: если крупная компания хочет поглотить стартап, один из участников компании может начать сопротивляться или требовать для себя более выгодных условий кэшаута.

Во избежание таких случаев в корпоративном договоре предусматривают понуждение к продаже (drag along) — в соответствии с ним владелец крупной доли может заставить остальных участников вместе продать доли по единой цене.

Работодатель может также предусмотреть отказ работника от дивидендов по его опционной доле. Такой отказ законен, хотя и влечёт определённые последствия: поскольку оставшиеся участники получат больше, чем им причитается исходя из размера долей, они заплатят дополнительный налог.

Фантомный опцион

Итак, чтобы снизить риски, связанные с опционами, до минимально приемлемых, потребуется заключить корпоративный договор, а также, вероятно, подписать и заверить у нотариуса опцион-оферту.

Это два достаточно серьёзных документа, которые требуют времени и денег на подготовку. И даже в этом случае все риски снять не получится: остаются лазейки для недобросовестного поведения компании (например, владелец может продать свою долю до реализации опциона или передать её аффилированному лицу).

Иностранные компании, которым по корпоративным стандартам положены опционные программы для топ-менеджмента, столкнулись с этой проблемой нашего законодательства ещё в 2000-х годах и решили её с помощью так называемых «фантомных» опционов.

Этот тип опциона в реальности представляет собой не опцион, а обычную премию, которая выплачивается работнику на основании трудового договора. Однако размер премии отсчитывается, как и «взрослый» опцион, от оценки компании или её рыночной капитализации.

Иными словами, работник получает деньги, как будто у него была реальная доля в компании, и он её продал. Вот только на самом деле доля никому не передаётся. Некоторые фантомные опционы также позволяют придержать виртуальную долю и дополнительно заработать на росте капитализации фирмы.

Фантомные опционы решают целый ряд проблем: они сильно упрощают документооборот по сравнению с обычными опционами, автоматически исчезают при увольнении работника, а также исключают его претензии на управление и дивиденды.

С другой стороны, есть и проблемы: например, фантомные опционы сильно проигрывают с точки зрения налогообложения. Работодатель потеряет на налогах и взносах с фантомного опциона 33% от суммы, в то время как при продаже доли налог составит только 13%, и уплатит его сам работник.

Также, если фантомный опцион выдаёт непубличная компания, нужно детально описывать оценку — от каких KPI будет считаться размер премии. С реальным опционом эту функцию берут на себя работник и рынок.

Выводы

Многие стартаперы думают, что опцион позволит здорово сэкономить на команде, не предлагая ничего серьёзного взамен. Это не так. В российской реальности опционы демотивируют сотрудников, а также становятся причиной разногласий в команде и даже корпоративных конфликтов.

Однозначного решения этой проблемы пока не изобрели: юристы предлагают заключать большие соглашения с целым рядом пугающих условий, но на самом деле российский рынок до сих пор не привык к опционам и их специфике. Излечит его только время и цивилизованные договорные практики.

#опционы #право

Материал опубликован пользователем. Нажмите кнопку «Написать», чтобы поделиться мнением или рассказать о своём проекте.

Написать

Опционная программа как средство повышения эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных обществ (Текутьев Д.И.)

Опционные программы являются одним из наиболее широко распространенных в современной предпринимательской практике средством повышения эффективности деятельности членов органов управления хозяйственных обществ. Понятие «опционная программа» включает в себя совокупность мероприятий по наделению работников компании ее акциями (долями участия), основанных на использовании юридической конструкции опциона или опционного договора. В самом общем смысле опционный договор, или опцион (от лат. optio — выбор, желание, усмотрение), представляет собой соглашение, в соответствии с которым одна сторона (продавец или покупатель) приобретает право, но не берет на себя обязанности совершить покупку или продажу определенного актива по заранее определенной цене в определенный момент в будущем либо на протяжении определенного периода времени.
Широкое распространение опционных программ в отечественной и зарубежной корпоративной практике объясняется рядом факторов. Прежде всего опционная программа является эффективным средством минимизации конфликта интересов членов органов управления корпорации и ее акционеров (участников), поскольку приводит их к общему знаменателю — собственности на бизнес. Часть трудового дохода руководителя превращается в его предпринимательский доход: он разделяет наравне с собственником риск кратковременного снижения прибыли, чтобы в будущем достигнуть более высокого дохода. Таким образом, при грамотном структурировании опционных программ члены органов управления становятся заинтересованными в развитии компании — увеличении ее капитализации, расширении производства товаров или сектора предоставляемых услуг, выходе на новые рынки, повышении ее деловой репутации и т.д., поскольку все эти факторы положительно влияют на стоимость акций компании, которые через определенный период времени могут быть реализованы руководителю по гораздо большей, чем в момент заключения опционного соглашения, цене и принести ему значительную прибыль. Помимо этого, наличие в компании опционной программы для ключевого менеджмента является своеобразным знаком качества, свидетельством того, что она придерживается высоких стандартов корпоративного управления, что особенно актуально для компаний, выходящих на фондовый рынок, т.к. наличие опционной программы, как правило, улучшает привлекательность бизнеса для потенциальных инвесторов, для которых данный факт является свидетельством высокого уровня мотивации руководства компании. Наконец, внедрение опционной программы позволяет компании перенести часть затрат на оплату труда менеджмента на будущий период, привязав ее к достижению заданных показателей развития бизнеса, что является важным фактором для развивающихся компаний (так называемых стартапов), не имеющих возможности на начальном этапе своего развития платить менеджменту в соответствии с рынком.
Опционные программы в зарубежных правопорядках
Следует отметить, что юридическая конструкция опциона является изобретением англо-американского общего права и не имеет прямых аналогов в континентальной правовой системе, однако часто применяется на практике в той или иной форме. Опционный договор базируется на фундаментальных концепциях общего права: акцепта оферты и встречного предоставления (consideration), в соответствии с которыми договор является не единовременным одномоментным актом волеизъявления сторон, а финальной частью сложного процесса взаимоотношений сторон, урегулированной многовековой практикой прецедентного права. Американское право определяет опционный договор (option contract) как обещание, соответствующее требованиям договора и ограничивающее полномочия оферента на отзыв оферты. Таким образом, конструкция опциона с точки зрения англо-американского права представляет собой одновременно и договор, заключенный под условием, и неакцептованную оферту.
Системе общего права известны 2 вида опционов:
— опцион покупателя (call option), который дает его держателю право, но не обязанность купить актив (товар, ценные бумаги) по согласованной цене в момент наступления определенной даты либо до ее наступления;
— опцион продавца (put option), который дает его держателю право, но не обязанность продать актив по согласованной цене.
Впервые опционные программы в качестве способа стимулирования менеджмента стали использоваться в США в конце 70-х годов XX века. Первопроходцем в их использовании была компания Toys»R»Us — крупнейшая американская сеть магазинов по продаже игрушек, затем данную волну подхватили такие компании, как Apple Computer и General Electric. Правовая основа для использования таких схем была заложена еще во время налоговой реформы в США, имевшей место в 50-е годы. Основным стимулом внедрения нового способа поощрения труда, помимо выплаты заработной платы, стал налоговый аспект: опционы, в отличие от заработной платы, облагались по более низкой ставке. Наиболее широкое распространение опционных программ относится к 80-м годам, когда активность рынка слияний и поглощений в США привела к существенной трансформации системы вознаграждения управляющих: необходимость привлекать и удерживать большое количество топ-менеджеров способствовала распространению опционных схем, довольно быстро превратившихся в основную форму оплаты труда управленцев. Интеллектуальной основой такой политики в области вознаграждений стали труды Майкла Дженсена и Уильяма Меклинга, изложивших в своих работах основу современной теории корпоративного управления и теории фирмы. Всплеску использования опционных программ способствовал и порядок отражения опционных грантов в отчетности по ОПБУ США: вплоть до 1995 г. (FAS 123) опционы не отражались в затратах в момент их предоставления, что позволяло компаниям завышать прибыль в текущем периоде, в результате чего многие топ-менеджеры требовали и добивались увеличения ничего не стоящих компании опционных пакетов. Как отмечают в своем исследовании Л. Бебчук и У. Гринштейн, преобладание опционных форм вознаграждения, менее прозрачных, чем денежные выплаты, привело к быстрому росту доходов топ-менеджеров в США: объем опционных грантов компаний, входящих в индекс S&P 500, вырос с 11 млрд. долл. в 1990 г. до 119 млрд. долл. в 2000 г. Средняя стоимость управленческого труда (вознаграждение пяти наиболее высокооплачиваемых менеджеров) для компаний индекса S&P 500 выросла с 5,2% операционной прибыли в 1993 — 1998 гг. до 8,1% в 1999 — 2003 гг. Другой заметной тенденцией популярности в США опционных программ стало стремительное увеличение разрыва между доходом топ-менеджмента и других работников корпораций: как отмечают в своем исследовании С. Фридман и Р. Сакс, отношение между средним (медианным) вознаграждением топ-менеджеров 60 крупнейших публичных компаний США и средней заработной платой было относительно стабильным начиная с 40-х годов и в 1985 г. составляло около 50 (40) раз. В 2005 г. оно увеличилось до 180 (110)-кратного значения.
На рубеже 1990-х и 2000-х годов основную роль в системе мотивации американского топ-менеджмента стали играть программы мотивации, основанные на т.н. фантомных опционах, которые в большей степени ориентированы на долгосрочные цели бизнеса, имеют преимущества более простого отражения в отчетности и не размывают доли акционеров при инвестировании. Однако увлечение программами «фантомных опционов» таило в себе для американского бизнеса новые проблемы, т.к. зависимость доходов менеджмента от капитализации компании в краткосрочном периоде обострила их стимулы к рискованным инвестициям, коррупционным действиям и манипуляциям с финансовой отчетностью компании. Результатом такой политики стала череда корпоративных скандалов, разразившихся в США и Западной Европе в начале XXI века (Enron, WorldCom, Tyco, Ahold, Parmalat), связанных с манипуляцией финансовой отчетностью с целью завышения показателей прибыльности компании и получения повышенных опционных вознаграждений.
Реакцией на подобные финансовые нарушения стало принятие в 2002 г. в США Закона Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act), который повысил требования к независимости и профессиональному опыту членов советов директоров публичных компаний, регламентировал деятельность внешних аудиторов и регламентировал обязательную независимую сертификацию систем внутреннего контроля. Кроме того, Законом Сарбейнса-Оксли была установлена уголовная ответственность руководства компании за достоверность информации, содержащейся в ее финансовой отчетности. В случае намеренного (willfully) нарушения данного заявления нарушителю грозит штраф до 5 млн. долл. или тюремное заключение на срок до 20 лет. Действие данного Закона также распространяется на иностранных эмитентов, имеющих листинг в США. Несмотря на огромную положительную роль, которую сыграл Закон Сарбейнса-Оксли, анализ причин финансового и экономического кризиса, разразившегося в 2008 — 2010 гг., вновь привлек внимание общественности к корпоративному управлению в целом и системам вознаграждения в частности. В частности, Отчет ОЭСР, вышедший в 2009 г., заключает, что банки, получившие значительные убытки на фоне кризиса в США (Bear Stearns, Citibank, Merrill Lynch) и Европе (Barclays, Credit Suisse, Fortis, HBOS, Royal Bank of Scotland, Societe Generale, UBS и др.), пострадали в первую очередь от недостаточного внимания менеджмента и советов директоров банков к управлению рисками, что объяснялось стимулами к риску, заложенными в систему вознаграждения менеджмента и не сопровождавшимися адекватными контрольными процедурами. Таким образом, несмотря на то что опционные программы в настоящий момент широко используются во всем мире и являются важным правовым средством повышения эффективности деятельности менеджмента компаний, существует множество проблем, связанных с их реализацией на практике.
Правовые проблемы реализации опционных программ в РФ
Необычная с позиций континентального права правовая конструкция опционной сделки неизбежно ставит вопрос о возможности или невозможности применения имеющихся в отечественном праве конструкций для структурирования опционных программ. Сразу отметим, что опционный договор не поименован в Гражданском кодексе РФ (далее — ГК РФ), однако сам термин «опцион» употребляется в законодательстве РФ о рынке ценных бумаг (ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг») в отношении права, возникающего в результате эмиссии специальной ценной бумаги (опцион эмитента). Что же касается опционных программ как средства повышения эффективности деятельности менеджмента компаний, то следует констатировать, что законодательство РФ практически не содержит норм, регулирующих механизм реализации опционных программ. Исключением можно назвать разве что упомянутую выше норму ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», а также отдельные рекомендации относительно реализации опционных программ, содержащиеся в Кодексе корпоративного поведения РФ 2002 г. и Кодексе корпоративного управления РФ 2014 г. В частности, пункт 4.3.2 Кодекса корпоративного управления РФ рекомендует обществам, акции которых допущены к организованным торгам, внедрить программу долгосрочной мотивации членов исполнительных органов и иных ключевых руководящих работников общества с использованием акций общества (опционов или других производных финансовых инструментов, базисным активом по которым являются акции общества), при этом не раскрывая механизма и возможных способов реализации подобной программы. Отсутствие надлежащего правового регулирования реализации опционных программ видится значительным пробелом в законодательстве РФ, особенно в свете того, что одной из первостепенных задач, обозначенных в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, является внедрение механизмов, обеспечивающих участие многочисленных розничных инвесторов на финансовом рынке и защиту их инвестиций, основным из инструментов которого является привлечение менеджмента и других работников компании к участию в капитале.
Несмотря на отсутствие на сегодняшний день надлежащего правового регулирования, опционные программы получили широкое распространение в отечественной бизнес-практике и в настоящий момент реализуются путем адаптации имеющихся в законодательстве РФ конструкций к модели опционной сделки. Итак, рассмотрим все возможные варианты структурирования опционной программы с точки зрения законодательства РФ.
А. Выпуск опционов эмитента. В соответствии со ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» опционом эмитента является именная эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Таким образом, если при структурировании опционной программы использовать конструкцию опциона эмитента, то схема программы должна выглядеть следующим образом: компания размещает среди участников программы именные бездокументарные эмиссионные ценные бумаги — опционы эмитента (как правило, по закрытой подписке), в соответствии с которыми управляющий получает право приобрести по истечении определенного периода времени или при определенных обстоятельствах акции компании по фиксированной цене. Важным аспектом является то, что в уставе компании должны быть указаны определенное количество и номинальная стоимость объявленных акций, право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, т.к. согласно абз. 2 п. 1 ст. 27 Закона об АО при отсутствии в уставе общества этих положений общество не вправе размещать дополнительные акции. Выпуск и размещение опционов эмитента должны производиться в строгом соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» и Стандартами эмиссии ценных бумаг, в частности, в тексте самого решения о выпуске опционов эмитента должны быть указаны категория (тип) акций, право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента; количество акций каждой категории (типа), право на приобретение которых предоставляет каждый опцион эмитента; цена, по которой будут приобретаться акции, или порядок ее определения; срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых могут быть осуществлены права владельца опциона эмитента; порядок осуществления прав владельца опциона эмитента, в том числе срок (порядок определения срока) для заявления владельцем опциона требования о приобретении дополнительных акций эмитента, срок и порядок оплаты дополнительных акций владельцем опциона эмитента, срок конвертации опциона эмитента в дополнительные акции эмитента; положение о том, что право на приобретение акций эмитента осуществляется владельцем опциона эмитента путем его конвертации в дополнительные акции эмитента и реализуется только при условии полной оплаты таких дополнительных акций; положение о том, что в случае отсутствия оплаты или неполной оплаты дополнительных акций в установленный условиями опциона эмитента срок такой опцион эмитента считается погашенным без возникновения каких-либо обязательств эмитента опциона перед их владельцем; информация об ограничениях на обращение опционов эмитента или об отсутствии таковых (п. 7.4 Стандартов эмиссии ценных бумаг). Будучи эмиссионными ценными бумагами, опционы эмитента должны быть реализованы руководителям не позднее одного года с даты регистрации их выпуска (п. 5 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг). После истечения установленных сроков и (или) наступления обусловленных обстоятельств руководитель — владелец опциона эмитента получает право конвертировать его в акции компании, при этом конвертация осуществляется в акции дополнительного выпуска, т.к. п. 7.4 Стандартов эмиссии ценных бумаг не предусматривает конвертацию опционов эмитента в уже находящиеся в обращении акции компании.
Оценивая достоинства и недостатки структурирования опционной программы с использованием конструкции опционов эмитента, следует сказать, что несомненным достоинством опционов эмитента является надежность их условий для руководителей компании, так как они становятся владельцами именных ценных бумаг, конвертируемых в акции компании, кроме того, такая программа подробно регулируется на уровне действующего законодательства о ценных бумагах, что снижает для ее участников правовые риски. Однако реализация опционной программы посредством выпуска опционов эмитента имеет целый ряд существенных недостатков. Во-первых, как было показано выше, выпуск опциона эмитента сопряжен с формальными процедурами, установленными ФЗ «О рынке ценных бумаг» и Стандартами эмиссии — как внутрикорпоративными (принятие решения о размещении ценных бумаг, утверждение решения о выпуске и др.), так и административными (государственная регистрация выпуска в ЦБ РФ и т.д.), которые отнимают у компании значительное количество времени и ресурсов. Кроме того, столь подробная регламентация лишает опционную программу ее важнейшего достоинства — гибкости, индивидуальности и приспособленности под конкретные задачи конкретной бизнес-единицы. Во-вторых, абсолютно очевидно, что опцион на покупку долей участия ООО выпустить нельзя, следовательно, конструкция опциона эмитента применима только в акционерных обществах. В-третьих, как уже было отмечено выше, опционы эмитента конвертируются только в акции дополнительного выпуска, что вызывает необходимость в увеличении уставного капитала компании путем выпуска дополнительных акций и может вызвать нежелательное для акционеров компании изменение размеров их пакетов. Наконец, установленный в Законе о рынке ценных бумаг срок реализации ценных бумаг (не позднее одного года с даты регистрации их выпуска) не совсем удобен для реализации опционной программы, поскольку классическая опционная программа является способом долгосрочного стимулирования менеджмента, срок которого, как правило, варьируется в диапазоне от 3 до 5 лет. Перечисленные недостатки приводят к тому, что опционы эмитента практически не применяются российскими компаниями при структурировании опционных программ. Как справедливо замечает А.Е. Молотников: «Очевидно, по причине необходимости регистрации выпуска, соблюдения сложной процедуры эмиссии и рисков, связанных с возможностью возникновения конфликтов между топ-менеджерами и контролирующими акционерами, данная ценная бумага (опцион эмитента. — прим. Д.Т.) не получила распространения. Возможно, причиной непопулярности опционов эмитента является и достаточно позднее появление в Законе о рынке ценных бумаг данного института — в 2002 году».
Б. Использование гражданско-правовых договоров. Второй возможный вариант структурирования опционной программы — использование конструкций гражданско-правовых договоров, содержащихся в ГК РФ. В отсутствие надлежащего правового регулирования сделок по передаче акций (долей) компании ее работникам в гражданском и корпоративном законодательстве РФ именно использование гражданско-правовых договоров, по мнению ряда исследователей, является наиболее приемлемым способом реализации опционной программы в РФ. К примеру, как отмечает А.А. Логинов: «Формальной основой финансовой мотивации в системе корпоративного управления являются соглашения, заключаемые относительно будущей стоимости финансовых активов компании, определенного формата действий, при наступлении оговоренных событий и иных параметров… Условия опционной программы могут устанавливаться как на уровне локальных правовых актов, так и в договоре с руководящим работником, но, как правило, в условиях российской действительности она производится в соответствии с гражданско-правовым договором».
Чтобы ответить на вопрос, какую из имеющихся в отечественном законодательстве правовых конструкций следует применять на практике для структурирования опционных программ, необходимо выяснить, какая из содержащихся в ГК РФ конструкций по своей правовой природе ближе всего к классической англо-саксонской модели опционного договора. Сразу отметим, что данный вопрос не имеет однозначного ответа, т.к. на протяжении уже многих лет в отечественной правовой доктрине ведется дискуссия относительно правовой природы опционного договора: одни авторы полагают, что это сделка, совершенная под условием, другие считают, что это предварительный договор, третьи склоняются к тому, что опционный договор является договором особого рода. Рассмотрим каждую из обозначенных позиций.
Итак, первый вариант, который напрашивается при попытке юридической квалификации опционного договора, — конструкция предварительного договора (в частности, предварительного договора купли-продажи акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества). Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, как и в случае с опционным договором, в рамках предварительного договора заключение основного договора происходит позже, чем заключается предварительный договор, кроме того, оба договора заранее описывают условия заключения в будущем основного договора, который может быть заключен по инициативе одной из сторон. Однако даже при наличии указанных общих признаков нельзя не принимать во внимание тот очевидный факт, что при конструкции предварительного договора право заключения основного договора принадлежит каждой стороне, в то время как в опционном договоре право требовать заключения договора есть только у одной стороны. В случае же если одна сторона из сторон предварительного договора уклоняется от заключения основного договора, вторая сторона вправе потребовать заключить его в судебном порядке (п. 5 ст. 429 ГК РФ). Следовательно, как справедливо замечает А.В. Вашкевич: «Одна сторона может отказаться от заключения договора, а право другой стороны отказаться от заключения договора нивелируется правом первой стороны потребовать такого заключения, что подрывает защиту держателя опционного права и суть договора в целом». Кроме того, согласно ГК РФ, срок предварительного договора по общему правилу составляет один год, если стороны не оговорили иной срок (п. 6 ст. 429 ГК РФ), следовательно, если в течение данного срока стороны не подписали основной договор, то их обязанности прекращаются автоматически. При этом, стороны опционного соглашения, как правило, не знают, будет ли вообще заключен договор купли-продажи актива и в какие сроки. Более того, как справедливо замечает Р.В. Речкин: «Продажа актива на основании опциона часто обусловлена наступлением определенных событий (достижение определенного показателя выручки организации-эмитента, прибыли, стоимости акций на бирже и т.п.), действиями третьих лиц (в частности, уполномоченных государственных органов, например, согласием антимонопольного органа на совершение сделки) или даже сторон опционного соглашения». Позиция о том, что предварительный договор по своей правовой природе не тождественен опциону, поддерживается многими специалистами. В частности, С.Е. Долгаев пишет: «Предварительный договор не является самодостаточным, и действительный интерес сторон вовсе не в заключении этого соглашения, при опционе же он сам по себе составляет экономическое содержание трансакции и ее юридическое выражение». Схожую позицию занимают И.В. Елисеев и М.В. Кротов: «Особенность предварительного договора в том, что его исполнение не связано какими-либо имущественными требованиями, единственная обязанность, возникающая из предварительного договора, — это обязанность заключить основной договор». Таким образом, конструкция предварительного договора в ее нынешнем виде едва ли может быть использована при структурировании опционных сделок.
Второй вариант, который может быть использован при структурировании опционных программ в РФ, — конструкция сделки под условием. Согласно ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием — если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Как отмечает А.В. Вашкевич: «Опцион может быть структурирован как сделка (купли-продажи или непоименованная) под условием: обязанность передать актив и оплатить его возникает при условии, среди прочих, предъявления соответствующего требования держателем опционного права. Такая конструкция внешне укладывается в рамки, предлагаемые нашим законодательством». Действительно, опционный договор по своей сути является сделкой, совершенной под условием, однако если часть возможных условий реализации права на опцион удовлетворяет требованиям статьи 157 ГК РФ (достижение определенных показателей организации-эмитента, действия третьих лиц и т.д.), то привязка опционных обязательств к действиям самих сторон опционного соглашения ненадежна с точки зрения судебной защиты: несмотря на то что условия сделок, зависящие от воли сторон (потестативные условия) прямо не запрещены ГК РФ, суды толкуют ст. 157 ГК РФ как не допускающую возможность установления условий договора в зависимости от воли сторон и признают сделки с потестативными условиями недействительными. Мнение о невозможности совершения сделки под условием, наступление которого зависит от воли одной из ее сторон, является преобладающим в научной литературе, однако существует и противоположная позиция: как отмечает В.В. Прохоренко, такой признак отлагательного условия, как независимость обстоятельства от воли сторон, нельзя назвать в полной мере отвечающим формулировке ст. 157 ГК РФ. В ней устанавливается запрет только на недобросовестные действия сторон, препятствующие или способствующие наступлению условия, при этом запрета на добросовестные действия не содержится. В самой же норме, по сути, говорится лишь о том, что обстоятельство в целом может зависеть от воли любых лиц, включая стороны по сделке, и именно в связи с этим законодатель указал на недопустимость злоупотребления такими возможностями.
В. Заключение договора особого вида (непоименованного и (или) смешанного), который будет содержать все необходимые условия опционного договора. В соответствии с п. п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Несмотря на то что возможность заключения опционных договоров в силу принципа свободы договора признается в литературе, необходимо заметить, что перспектива судебной защиты таких договоров весьма спорна в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ, согласно которому договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, в то время как существо опционного соглашения, как было показано выше, вступает в противоречие с нормами гражданского законодательства РФ.
Таким образом, ни одна из предусмотренных в Гражданском кодексе РФ правовых конструкций в чистом виде не подходит для структурирования опционной программы. В отсутствие надлежащего правового регулирования российские компании, как правило, либо выводят опционные программы в иностранные юрисдикции, либо реализуют их в РФ, но в виде сложных, комплексных юридических конструкций.
Конец первой части.
Список литературы
1. Актянов Д.В. Бонусные и опционные программы для топ-менеджера. М., КноРус, 2010.
2. Вашкевич А.В. Зачем компании нужны опционные соглашения? // Акционерный вестник. 2012. N 4 (93).
3. Джон К. Халл. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты. 8-е издание (Options, Futures, and Other Derivatives. Edition). М.: Вильямс, 2013.
4. Константиновский М.И. Опцион — юридическое изобретение общего права // Рынок ценных бумаг. 2011. N 6.
5. Логинов А.А. Акции, опционы, фантомы для менеджеров. Финансовые инновации и корпоративное управление М.: Geleos Publishing House, 2011.
6. Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5.
7. Морозова Ю.В. Опционные договоры: вчера, сегодня, завтра // Корпоративный юрист. 2013. N 10.
8. Речкин Р.В. Российское законодательство не дает возможности заключать опционные соглашения // Арбитражная практика. 2006. N 9.
9. Саймон В. Опционы. Полный курс для профессионалов. М.: Альпина Паблишер, 2008.

Каждый российский предприниматель, так или иначе, задавался вопросом – как стимулировать своих сотрудников так, чтобы они были «кровно» заинтересованы в процветании компании. Зарубежный бизнес давно нашел ответ на этот вопрос – сделать из сотрудника не просто наемного работника, а собственника компании. И здесь как нельзя лучше помогают опционные программы поощрения. В России опционы для сотрудников стали появляться сравнительно недавно, но они набирают все больше оборотов в последнее время.

Чем же они могут быть привлекательны для бизнеса и для работников. Дело в том, что самые распространенные «мотиваторы» — премия и зарплата стимулируют сотрудников краткосрочно, а опцион, напротив, рассчитан на длительную перспективу. Грамотная реализация опционной программы принесет положительный результат, как для владельцев бизнеса, так и для сотрудников – владельцев опционов.

Что такое опцион

Для начала необходимо разобраться с понятием опциона. Нормативное определение дано в ст.2 ФЗ «О рынке ценных бумаг», согласно которой опцион — это ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок или при наступлении указанных обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона.

Другими словами, опционная программа заключается в том, что компания обязуется через установленное время продать своему сотруднику акции по заранее определенной цене. Реализация такой программы позволяет каждому конкретному сотруднику почувствовать себя вовлеченным в достижение компанией положительных результатов.

Необходимо отметить, что опцион, в первую очередь, является ценной бумагой, а значит, подчиняется всем нормам, регулирующим рынок ценных бумаг.

Особенностью опциона является то, что это именная ценная бумага, а значит, он неразрывно связан с личностью владельца. Благодаря указанной особенности компания вправе выборочно подходить к решению вопроса о предоставлении опционов конкретным сотрудникам и в определенном количестве. Таким образом, компания выделяет наиболее перспективных работников и стимулирует их на достижение необходимых результатов.

Также необходимо отметить, что решением о выпуске опционов можно предусмотреть ограничения на их обращение. Например, можно установить, что опцион действует только если, указанный сотрудник работает в компании, а в случае его увольнения он утрачивает права принадлежащим ему опционам. Такая особенность поможет удержать в бизнесе высококвалифицированных сотрудников. Кроме этого, можно даже установить, что владелец опциона не вправе передавать права по нему третьим лицам, ограничив тем самым обращение опционов.

Виды опционов

Исходя из особенностей опциона, можно выделить 2 типа: срочные и условные. Причем, эти типы опционов могут сочетаться в одном выпуске.

Под срочными опционами понимается, что реализация прав по опциону связана с установленной календарной датой, например, через 2 года.

Выпуск опционов под условием означает, что их владелец – сотрудник компании сможет реализовать свои права по опциону лишь при наступлении определенных условий, например, при достижении компанией определенных финансовых результатов. Другими словами компания соглашается продать своему сотруднику акции только при наступлении для нее благоприятных обстоятельств: увеличение продаж, улучшение финансовых показателей и т.д.

Соответственно, сочетая в себе качества срочных и условных бумаг, опцион помогает руководителю достигнуть от работников повышения личной заинтересованности в результатах деятельности компании, так как именно от этого будет зависеть, получит ли он право на приобретение акций или нет.

Также еще одной особенностью опциона является возможность установления строго фиксированной цены приобретения акций при исполнении опциона. Соответственно, работник вправе рассчитывать на получение прибыли при росте котировок акций компании.

Выпуск опционов

В первую очередь опционы – это ценные бумаги, следовательно, необходимо строго соблюдать нормативные требования, регламентирующие процесс выпуска опционов.

1) необходимо соблюсти требование о количестве объявленных акций компании. Эмитент не сможет выпустить опционы, если количество объявленных акций будет меньше количества акций эмитента, право на приобретение которых предоставляют опционы. Таким образом, выпуск опционов будет обеспечен количеством объявленных акций.

2) количество акций, право на приобретение которых предоставляется опционами, не должно превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных ранее.

3) размещение опционов, впрочем, как и любых других дополнительных ценных бумаг, возможно только после полной оплаты уставного капитала.

4) Не допускается изменение прав по акциям, приобретение которых гарантировано опционами. То есть, если при размещении опционов, которыми гарантировано приобретение привилегированных акций с определенным в уставе размером дивиденда, а впоследствии собрание акционеров примет решение об уменьшении размера дивиденда по таким акциям, то права владельцев опционов будут нарушены. Во избежание таких нарушений и были введено указанное нормативное требование.

Процедура выпуска опционов не отличается от выпуска дополнительных акций и включает в себя следующие этапы:

— принятие решения о выпуске опционов, конвертируемых в акции. Такое решение принимается советом директоров либо общим собранием акционеров, в зависимости от того, к компетенции какого органа общества относится этот вопрос.

— утверждение решения о выпуске опционов. Данную процедуру по общему правилу, исполнят совет директоров общества.

— государственная регистрация выпуска опционов осуществляется ФСФР либо ее территориальными отделениями.

— размещение опционов среди сотрудников. На данном этапе происходит покупка ценных бумаг сотрудниками компании.

— государственная регистрация отчета об итогах выпуска является завершающим этапом выпуска опционов и также осуществляется ФСФР.

Необходимо отметить, что на данный момент выпустить опционы могут лишь акционерные общества, для обществ с ограниченной ответственностью такой возможности законом не предусмотрено.

Анализируя все вышесказанное, можно сделать вывод о том, что опционные программы для сотрудников являются одним из методов стимулирования сотрудников, а также способом повышения показателей компании, что обусловлено непосредственной заинтересованностью не только владельцев бизнеса, но и самих сотрудников – владельцев опционов в финансовых результатах компании. Опционные программы создают эффект долгосрочного «премирования» для сотрудников, которые начинают осознавать свою причастность к общему делу и успехам фирмы. Основная задача для собственников состоит в грамотной реализации опционной программы, в том числе, в решении вопроса, кому из сотрудников предлагать опционы и за какие реальные достижения.

Налоговые проверки становятся жестче. Научитесь защищать себя в онлайн-курсе «Клерка» — «Налоговые проверки. Тактика защиты».

Посмотрите рассказ о курсе от его автора Ивана Кузнецова, налогового эксперта, который раньше работал в ОБЭП.

Заходите, регистрируйтесь и обучайтесь. Обучение полностью дистанционно, выдаем сертификат.

Бизнес-партнерство и обычная раздача акций работникам уже не в моде. Все больше крупных структур стремится удержать наиболее ценные кадры опционами – еще одним инструментом долевого участия сотрудников в капитале компании.

В России опционами пользуются без малого 10 лет. Но особенно популярны они стали в последние годы. Во-первых, из-за появления ивыхода на новый уровень высокотехнологичных компаний. У них, как правило, немного «живых» денег, зато капитализация потенциально может составлять сотни миллионов и миллиарды долларов. Во-вторых, из-за увеличения числа публичных компаний.

Если совсем просто, опцион – это договор между корпорацией и сотрудником, где второму предлагается право продажи выделенной доли акций по фиксированной цене. Взамен топ-менеджер (а порой и сотрудники среднего звена) обязуются остаться в компании на определенный срок и работать на ее благо, внедряя собственные гениальные идеи в структуру. Такой ключевой работник получает прибыль (разницу между ценой реализации опциона и стоимостью акций) только в том случае, если его компания процветает.

Существует два вида опционных программ: реальный и фантомный. В первом случае менеджмент компании, участвующий в подобной мотивационной программе, имеет право продать полученные «живые» акции через определенное время по рыночной цене. Фантомный вариант предполагает выплату определенного вознаграждения сотруднику через несколько лет. Причем размер такого поощрения в данном случае будет зависеть от курсовой стоимости бумаг. Ключевому работнику компании фактически выплачивают разницу между ценой опциона на момент его выдачи и ценой на момент реализации.

Яндекс

Опционы есть у 10% сотрудников – пожалуй, это одна из самых массовых программ такого рода в России. И каждый год количество ключевых работников, которые важны для компании и мотивируются опционами, увеличивается. В каждом конкретном случае количество акций различается. Если кто-то из руководителей видит, что сотрудник его отдела достоин опциона, то кандидатура выносится на обсуждение топ-менеджмента. Затем решение утверждается советом директоров.

В «Яндексе» считают опцион не просто денежным бонусом, а некоторым выражением компанией доверия сотруднику: как раз оно помогает строить долгосрочные эффективные деловые отношения. Почти все, кто получил опционы в 2007 году, продолжают работать в корпорации.

Существуют ограничения на обращение опционов. «Яндекс» заинтересован в поощрении конкретного человека, поэтому опцион нельзя передавать или продавать (исполнить его может только тот сотрудник, которому он был выдан).

Опционы выдаются ключевым сотрудникам, от которых в определенной степени зависит успех всей компании, либо тем, кого довольно сложно заменить. Под долгосрочную опционную программу мотивации может попасть как талантливый менеджер, так и ценный специалист.

Сеть гипермаркетов «О’Кей»

Торговая сеть запустила опционную программу недавно – в апреле 2011 года. Около 50 сотрудников мотивируются и деньгами, и акциями компании. Топ-менеджмент и руководители отделов, которые попали под эту программу, получат бонусы совокупной стоимостью не выше 0,25% от капитализации головной компании ($2,2 млрд на Лондонской бирже).

Ключевых сотрудников корпорации ждут три этапа выплат. Первый – исключительно в денежном эквиваленте, второй – с правами на акции (реализация которых может быть осуществлена спустя 18 месяцев после выдачи). Третий включает в себя приобретение прав на бумаги компании, с возможностью выкупа через 2 года.

В разделе поощрений персонала в годовом отчете компании «О’Кей» написано черным по белому: корпорация собирается удерживать высококвалифицированных сотрудников. Для этого некоторые дочерние управления готовы предоставить денежный бонус для ключевых членов правления, которые непосредственно связаны с увеличением прибыли компании.

АФК «Система»

Холдинг, который «вращается» в сферах телекоммуникаций, высоких технологий, банковского бизнеса и многих других направлениях, удерживает свой топ-менеджмент фантомными акциями – как собственными, так и «дочек». Программа рассчитана на три года.

Очередная программа долгосрочной мотивации была запущена в 2010 году. Причем соглашением могли воспользоваться не только ключевые топы, но и менеджеры среднего звена «Системы», в том числе и непубличных компаний.

Ценные сотрудники корпорации при условии полного выполнения всех поставленных перед ними целей получили право на ежегодное дополнительное вознаграждение в форме фантомных акций. Их стоимость прямо пропорциональна капитализации самой корпорации по итогам года.

Главное отличие между публичными и непубличными компаниями – в методах оценки капитализации. В публичных компаниях котировки акций известны, а в непубличных стоимость определяется независимыми оценщиками из числа ведущих международных аудиторских компаний.

Пакеты фантомных акций участники программы получают в начале каждого отчетного периода (года), но сроки их реализации растянуты во времени. По итогам первого года программы топ-менеджер получает право (но не обязанность) продать компании лишь часть выданных ему в начале периода фантомных акций. При этом компания выкупит их по цене, рассчитанной по результатам новой независимой оценки, которая может оказаться и ниже первоначальной. Кто верит в результативность своего труда, могут повременить с реализацией в надежде, что к концу следующего отчетного периода капитализация компании, а значит и цена фантомных акций, возрастет. В начале второго года программы компания выдаст ему еще одну порцию фантомных акций, а к его концу работодатель будет готов выкупить часть фантомов, полученных год назад, и часть фантомов, полученных 2 года назад.

Наконец, по итогам третьего года программы все участники получат вознаграждение за фантомные акции, накопленные за 3 года (за вычетом реализованных ранее). В процессе разработки программы АФК «Система» ориентировалась на европейский опыт определения размера потенциального дохода топ-менеджера от долгосрочной мотивации.

X5 Retail Group

X5 Retail Group («Пятерочка», «Перекресток», «Карусель», «Копейка» и др.) запустила новую программу акционерного вознаграждения и включила в нее ключевых сотрудников компании в 2010 году. Онасостоит из 4 траншей, два из которых уже прошли в 2010 и 2011 годах, а вторая половина запланирована на ближайшие два года.Кандидатуры на участие в программе, как правило, выдвигает наблюдательный совет компании, а собрание акционеров их утверждает.

По итогам финансового года становится ясно, выполнены ли ключевые цели, поставленные перед компанией. От этого и зависит конечное вознаграждение «замотивированных» сотрудников. В зависимости от уровня достижения ключевых показателей компании, работники, участвующие в программе, получают 100%, 50% вознаграждения, либо совсем ничего.

В корпорации действует такая схема: сотрудники получают ограниченные права на акции (RSU), которые через определенный период топ-менеджер может конвертировать в «живые». Размер поощрения, естественно, зависит от курсовой стоимости бумаг. X5 Retail Group практикует подход вида 1:1, то есть на один полученный RSU приходится одна глобальная депозитарная расписка (GDR). При этом размер новой программы не превышает 0,4% капитализации ($9,3 млрд на Лондонской бирже).

Опционы для сотрудников

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *