Обычаи в трудовом праве

Страница 2 из 6

12.2. Современная система источников трудового права

По сравнению с прежним законодательством ТК РФ содержит перечень нормативных источников и принципы их соотношения (применения). Особо выделяются международные источники трудового права: общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации (ст. 10 ТК РФ). Следует подчеркнуть, что в ТК РФ законодатель разграничил нормативный и договорный уровень регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. К договорному уровню относятся коллективные договоры и соглашения, трудовые договоры, которые не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст. 9 ТК РФ). Нормативный уровень включает трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права (ст. 5 ТК РФ). Таким образом, в ТК РФ содержится традиционный (позитивистский) подход к определению источников права и отграничиваются нормативные акты от актов реализации права. Однако законодатель не в полной мере учел специфику отраслевых особенностей источников трудового права, а в отношении коллективных договоров и соглашений проявил непоследовательность. С одной стороны, они могут содержать нормы трудового права (ст. 5), но с другой стороны, они отнесены к договорному уровню регулирования (ст. 9). При этом в качестве содержания коллективного договора (ст. 41) названы обязательства работников и работодателей, а в качестве соглашения (ст. 46) — взаимные обязательства сторон. Это классическое определение содержания договоров. Очевидно, что всем взаимным обязательствам не может быть придан нормативный характер и остается спорным, в какой части они содержат нормы трудового права, если включают только взаимные обязательства сторон. На наш взгляд, такое решение законодателя не в полной мере учитывает сложную двойственную правовую природу коллективно-договорного регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, о чем речь пойдет в следующем томе Курса в разделе, специально посвященном коллективным договорам и соглашениям. Здесь же мы вслед за законодателем ограничимся анализом нормативного уровня регулирования названных отношений. Согласно ТК РФ (ст. 5) к нормативным источникам трудового права относятся следующие:
1) Конституция РФ, федеральные конституционные законы;
2) трудовое законодательство (ТК РФ, иные федеральные законы и законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права);
3) иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления);
4) коллективные договоры, соглашения;
5) локальные нормативные акты.
В науке трудового права с 90-х годов ХХ в. наметились принципиальные изменения в определении источников трудового права, в основе которых лежит «отход от теории юридического позитивизма и учет положительных моментов теории естественного права». В этой связи перечень источников трудового права существенно расширяется и в него включаются не только акты государственно-нормативного регулирования, нормативные договоры и локальные акты, но и трудовые договоры, судебные прецеденты и в какой-то мере обычаи делового оборота. Это означает в конечном счете предельно широкое понимание источников трудового права. Отметим, что в трудовом законодательстве ряда стран названный широкий подход к источникам трудового права получил легальное закрепление. Так, в действующем ТК Республики Беларусь (1999 г.) имеется специальная статья «Источники регулирования трудовых и связанных с ними отношений», где наряду с Конституцией, законодательством о труде, локальными актами и коллективными договорами выделяются трудовые договоры (ст. 7).
О трудовом договоре как источнике трудового права. Нам представляется крайне спорным выделение в качестве источника права трудового договора, который является по своей природе актом реализации права. Аналогичную точку зрения разделяют многие ученые. Уточним, что попытки отнести индивидуальные договоры к числу источников права предпринимались и ранее, в частности учеными цивилистами. Например, Т.В. Кашанина ставила гражданско-правовые договоры в один ряд с законами и подзаконными актами, рассматривая их в качестве разновидности источников права. Она вывела конструкцию «индивидуальных правовых норм», касающихся только конкретных лиц и писала о «микронормах», рассчитанных на определенный круг лиц, и однократное применение. Новизна такого подхода в отношении трудового права завершилась авторским предложением заменить трудовые договоры трудовыми контрактами, а локальные акты — корпоративными актами. В данном случае налицо смешение индивидуальных предписаний с правовыми нормами. Вместе с тем не вызывает сомнения, что индивидуальные договоры регулируют поведение сторон, но в рамках, определенных позитивным правом, устанавливают их взаимные права и обязанности, являются важным регулятором общественных отношений.Допустимость включения трудовых договоров в число источников права может быть осуществлена только с изменением концептуальных подходов к самому понятию «право», что и предлагают некоторые ученые. Дело не только в расширении позитивных подходов в контексте естественно-правовой доктрины, но и в изменении самих качественных характеристик категории «право». Возможно, концептуальные новации могут произойти, но не с целью легализации индивидуальных договоров в качестве источников права и не в ближайшей перспективе. Как правильно отмечалось в литературе, это чревато дисперсией либо смешением ключевых правовых категорий, таких как правовые нормы, правотворчество, правоприменение и др. Мы согласны с мнением М.Н. Марченко в том, что «придание индивидуальному договору и содержащимся в нем нормам правового характера отнюдь не способствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики. Скорее наоборот, ибо признание индивидуального договора правовым автоматически означало бы признание за его участниками — гражданами (физическими лицами) и юридическими лицами статуса законодателя — правотворца. Индивидуальный договор как был, так и останется не чем иным, как актом правоприменения». Более подробно об этом мы уже писали в первом разделе данного Курса. Справедливости ради отметим, что в английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные. Понятие нормы права в английской правовой системе не совпадает с понятием нормы, вошедшей в правовую теорию стран континентальной системы права, в том числе и России. Как отмечалось зарубежными и отечественными исследователями, в правовой системе Англии «любое правило поведения вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под правовую норму».
О квазинормативных источниках трудового права. В ТК РФ по сути получили признание так называемые «квазинормативные» источники (внутренние установления религиозных организаций; положения (регламенты) о спортивных соревнованиях, нормы (уставы) общероссийских спортивных федераций). ТК РФ не содержит определения внутренних установлений религиозных организаций. На практике внутренними установлениями обычно считают положения устава религиозной организации, нормы религиозного права конкретной конфессии или течения, другие локальные нормативные акты. Согласно ТК РФ (ст. 343) права и обязанности сторон трудового договора определяются в трудовом договоре с учетом особенностей, установленных внутренними установлениями религиозных организаций, которые не должны противоречить Конституции РФ, ТК РФ и иным федеральным законам. В этой связи внутренние установления религиозных организаций не могут ограничивать конституционные права и свободы работников, снижать уровень прав и гарантий, установленных трудовым законодательством. Названные акты могут включать правила, регулирующие трудовые отношения, предусматривающие особенности режима работы, дополнительные основания расторжения трудового договора и др. Возможно включение таких положений в локальные нормативные акты религиозных организаций. Дополнительные требования, предъявляемые к работнику о принадлежности к той или иной религиозной организации, соблюдение постов и других церковных обрядов, достижение 18-летнего возраста, договорные основания увольнения не являются дискриминацией. Таким образом, труд наемных работников регулируется трудовым законодательством и внутренними установлениями религиозных организаций, но только в части, допускаемой ТК РФ. Необходимо отметить, что ряд ученых-трудовиков считают необоснованным предоставление религиозным организациям таких широких полномочий по сравнению с другими работодателями в отношении договорных оснований прекращения трудового договора и неограниченного перечня работников, с которыми на основании внутренних установлений религиозной организации могут заключаться договоры о полной материальной ответственности. Так, например, В.И Миронов, анализируя ст. 347 ТК РФ, указывает, что всем работникам, не исключая и работников религиозных организаций, ст. 37 Конституции РФ гарантирует свободное распоряжение своими способностями к труду, а установление дополнительных оснований увольнения при заключении трудового договора ограничивает данное конституционное правило. Между тем заметим, что это ограничение устанавливается федеральным законодательством и продиктовано объективной дифференциацией правового регулирования трудовых отношений. Согласно ТК РФ (ст. 252) особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий прав работников, ограничение их прав, могут устанавливаться исключительно ТК РФ или в случаях и порядке, им предусмотренных. Что касается правового регулирования трудовых отношений священнослужителей Русской православной церкви (РПЦ), то они регулируются церковным правом, прежде всего Уставом РПЦ, постановлениями высших органов управления — Поместных и Архиерейских соборов, Священного синода и указами Патриарха Московского и всея Руси. Государство не вправе вмешиваться в эти отношения, разрешать связанные с ними споры. Так, согласно Уставу Русской православной церкви священнослужители не вправе обращаться в органы государственной власти и в гражданский суд по вопросам внутрицерковной жизни (церковное устройство, каноническое управление, богослужебная деятельность). В РПЦ действует церковный суд в трех инстанциях: епархиальный, общецерковный суд и суд Архиерейского собора. Таким образом, трудовые отношения священнослужителей регулируются церковным правом, но к ним субсидиарно могут применяться нормы трудового права не только в случаях прямого указания на то церковного права, но и в случаях защиты прав человека, гарантированных Конституцией РФ.
В современной зарубежной практике внутренние установления, регулирующие трудовые отношения в религиозных организациях, могут носить как религиозный характер, включать религиозные нормы (канонические тексты, католические папские энциклики, решения национальных протестантских синодов и др.), так и светский (графики отпусков, правила внутреннего распорядка). Более того, в ряде стран законом, судебными прецедентами или внутренними установлениями религиозных организаций определяется полное или частичное распространение светских нормативных актов о труде не только на наемных работников (обслуживающий персонал), но и на духовных лиц, церковных иерархов. Имеются в виду страны (Великобритания, Голландия, Израиль, Канада, США и др.), где духовные лица организационно не представляют собой ядро религиозной конгрегации, а приглашаются ею «со стороны» специально для осуществления функции религиозного лидера общины с заключением соответствующего договора, в котором определяются размер оплаты труда и условия труда. В Великобритании вопрос о правом статусе духовных лиц относительно нанявшей их религиозной организации решается в рамках соглашений профсоюзов британских священнослужителей.
ТК РФ (ст. 348.2) ограничивается лишь указанием на существование таких источников, как положения (регламенты) о спортивных соревнованиях, которые обязаны соблюдать спортсмены и тренеры в части непосредственно связанной с их трудовой деятельностью.
О технологических (технических) нормативно-правовых актах. В современной науке российского трудового права советская теория технических инструкций как источников трудового права (Ф.М. Левиант и др.) имеет своих приверженцев. Теория документов технологического процесса, технологических норм трудового права получила дальнейшую концептуальную разработку в трудах ученых томской школы трудового права. В рамках этой концепции разграничиваются технические нормы, которые не являются правовыми, и технологические нормы. Технологические нормы определяются как разновидность локальных норм трудового права, регулирующих технологические отношения, возникающие в процессе наемного труда. Им отводится определяющая роль в структуре нормативной основы внутреннего распорядка организации. Документы технологического процесса (технологические инструкции, карты эскизов, ведомость материалов и ведомость оборудования и др.) квалифицируются как локальные нормативные правовые акты, которые устанавливают нормы, правила поведения работника по использованию орудий, предметов труда и т.д.
Действительно, нормативно-правовые акты, содержащие техникоюридические нормы, наряду с общими для любого вида нормативных актов чертами обладают рядом особенностей. Например, институт охраны труда изобилует такими нормами. Эти нормы присущи тем институтам, в сферу регулирования которых входят отношения людей по поводу объектов окружающего мира, природы, техники и т.п. Н.Г. Александров специально разграничивал общественную и техническую организацию труда. Подавляющее большинство нормативных актов, содержащих технико-юридические нормы, — это подзаконные акты, издаваемые органами государственного управления. Например, согласно Постановлению Правительства РФ от 23 мая 2000 г. № 399 к нормативно-правовым актам, содержащим государственные нормативные требования охраны труда, относятся межотраслевые и отраслевые правила по охране труда, межотраслевые и отраслевые типовые инструкции по охране труда, правила безопасности, инструкции по безопасности, государственные стандарты системы стандартов безопасности труда, государственные санитарно-эпидемилогические правила и нормативы. Нормативно-правовые акты, содержащие технико-юридические нормы, — это неразрывное единство юридической формы и технического содержания. В этой связи в современной теории права появился термин «социально-технические нормы». Эти нормы квалифицируются как технические правила, облеченные в правовую форму, которые, не теряя своего технического содержания, приобретают признаки правовой нормы. Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании» открыл новый этап в формировании теории и практики применения рассматриваемых технических источников. Этот Закон установил основные направления и механизмы технического регулирования как инструмента, позволяющего государству гарантировать безопасность продукции для потребителя. В юридической литературе появились суждения об отнесении технических норм (актов) к источникам административного права, а в перспективе и о формировании либо отрасли технического законодательства как подотрасли административного права, либо ни много ни мало о формировании самостоятельной отрасли права, охватывающей всю техническую сферу. Правила морали и нравственности. Моральные нормы оказывают особое влияние на правовое регулирование трудовых отношений. Это продиктовано природой трудового отношения, которой обусловлены личный характер труда, нахождение работника в сфере хозяйской (работодательской) власти, т.е. отношения «власти-подчинения», длительный характер трудовых отношений и др.
Моральные нормы сами по себе не являются источниками трудового права. Указанные правила становятся источниками права лишь в том случае, если они закреплены в нормативно-правовом акте, регулирующем трудовые отношения. В такой ситуации моральные нормы приобретают характер правовой нормы. В современной теории российского трудового права нормы морали (этические нормы) рассматриваются как разновидность социально-трудовых норм, регулирующих процесс формирования добросовестного работника. При этом социально-трудовые нормы, по мнению М.В. Лебедева, имеют две формы существования: как юридические нормы в нормативно-правовых актах, в том числе и локальных, и как обычаи, традиции, этические и эстетические правила, которые не имеют форму документов, а передаются в производственном коллективе в форме рассказов, поговорок, шуток и т.п.
Очевидно, что к источникам права следует относить только первую категорию норм морали, которые опосредованы правовой формой, отражены в нормативных правовых актах. Формы такого отражения различны:
1) посредством юридических обязанностей работника (например, обязанность работника добросовестно исполнять трудовые обязанности (ст. 21 ТК РФ) работодателей и их представителей);
2) посредством прав названных субъектов трудового права (например, право работодателя поощрять работников за добросовестный труд (ст. 22 ТК РФ));
3) посредством принципов трудового права (например, обеспечение права каждого работника на справедливые условия труда и его оплаты, на защиту достоинства работника (ст. 2 ТК РФ)); посредством принципов социального партнерства (уважение и учет интересов сторон (ст. 24 ТК РФ)). Соответственно, там, где речь идет об обязанностях субъектов трудового права, имеющих «моральное наполнение», нарушение норм морали рассматривается как нарушение трудовой дисциплины, иное правонарушение и обеспечивается санкцией (например, увольнение за аморальный проступок (ст. 81 п. 8 ТК РФ)). В тех случаях, когда имеются в виду права субъектов, то исполнение норм права обеспечивается стимулирующими мерами, мерами поощрения (моральными и материальными). В последнем случае особая роль отводится актам, содержащим нормы профессиональной этики, которые принимаются на локальном уровне и носят рекомендательный характер (корпоративные кодексы поведения, книги для персонала и т.д.).
Правовой обычай как источник трудового права. В римском праве обычное (неписаное) право (jus non scriptum) противопоставлялось писаному (jus scriptum), которое составляли законы и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Определения обычая как источника права могут быть различными, но, как правило, все они говорят о том, что обычай есть сложившееся в практике неписаное правило поведения, за которым государство признает юридически обязательный характер. Иными словами, правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Иными словами, сами по себе обычаи, сложившиеся обыкновения не являются источниками права. Однако в тех случаях, когда они санкционируются государством, находят отражение хотя бы в виде ссылки в правовых актах, обычаи становятся источником права. Например, ГК РФ (ст. 5) признает обычаи делового оборота в качестве источника. В совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ № 6 и Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» разъяснено, что под такими обычаями следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычаи делового оборота, противоречащие законодательству или договору, применению не подлежат. Признание обычаев в качестве источника права в гражданском обороте основано на равенстве и автономии воли, имущественной самостоятельности его участников. Правовые обычаи применяются в целях устранения пробелов в правовом регулировании общественных отношений. В теории гражданского права государственное санкционирование правовых обычаев в зависимости от объема подразделяется на два вида: единичное и рамочное: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения, во втором — применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая. Иная ситуация складывается в трудовом праве. В советском трудовом праве правовой обычай не признавался источником трудового права. Советская доктрина видела в обычаях традиции капиталистического строя и поэтому не приняла их как источник права. В ТК РФ подобные случаи признания законодателем правового обычая в качестве источника права отсутствуют. Действующее российское трудовое законодательство также не содержит каких-либо ссылок на трудоправовые обычаи.
В то же время в зарубежной практике трудового законодательства восполнение пробелов в праве нередко допускается с помощью обычаев, которые рассматриваются в качестве источника трудового права (Италия, Испания, Португалия, Франция, Швеция). Обычай применяется либо при прямом указании на то закона (закон отсылает к обычаю, например, в отношении срока предупреждения об увольнении, места и времени выплаты заработной платы), либо во всех случаях, если он не противоречит закону, коллективному договору, соглашению сторон и добрым нравам. Например, в Израиле только суд уполномочен признать обычай в качестве источника трудового права.
В настоящее время ряд российских ученых-трудовиков ратует за признание правового обычая (обыкновений правоприменительной практики) в трудовых отношениях в качестве источника права. Примерами таких своеобразных реальных регуляторов трудовых отношений называют получившие на практике повсеместное распространение письменные заявления о приеме на работу, оформление обходных листков при увольнении, примеры толкования судебной практикой «свободного волеизъявления работника» при увольнении по собственному желанию и др.
На наш взгляд, в отличие от гражданского права в трудовом праве такая необходимость отсутствует в силу характера и природы трудовых отношений. Приводимые сторонниками трудоправового обычая примеры свидетельствуют либо о случаях по сути снижения уровня трудовых прав, установленных законодательством, либо о толковании судами норм трудового права. Что означает требование работодателя об оформлении письменного заявления о приеме на работу работником, при том что действующее законодательство содержит закрытый перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора (ст. 65 ТК РФ)? Может ли работодатель ограничить право работника на расторжение трудового договора, если последний не оформил некий «обходной листок»? Ответ будет несомненно отрицательным. Можно ли считать правовым обычаем сложившуюся практику предоставления работнику транспорта предприятия при следовании на работу и с работы?
По нашему мнению, обязательную силу сложившимся обычаям в трудовых отношениях можно придать с помощью локальных нормативных актов, изданных работодателем, и коллективного договора, соглашения. В локальных нормативных актах работодатель вправе в установленном законом порядке и пределах закрепить сложившиеся в организации деловые обыкновения. Это продиктовано правовым положением сторон в трудовом правоотношении, которое обусловлено «несамостоятельным» (зависимым) характером труда. Трудоправовые обычаи, санкционированные судебными органами, представляют собой не что иное, как текущую и руководящую судебную практику. Таким образом, в конечном счете мы имеем дело не с трудоправовым обычаем, а с локальными нормами трудового права, содержащимися в локальных нормативных актах и коллективных договорах, соглашениях, а также с особой разновидностью судебной практики — руководящей судебной практикой высших судебных органов, содержащей правоположения. С учетом сказанного вряд ли целесообразно дополнять перечень внутренних источников российского трудового права правовым обычаем. В романо-германской правовой семье правовой обычай может применяться «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), «против закона» (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования). Названные выше сторонники трудоправового обычая как источника права связывают его именно с третьим основанием — восполнением пробелов в трудовом праве. Между тем эту функцию могут выполнять локальные и коллективно-договорные акты в трудовом праве.
Таким образом, необходимая форма существования трудоправового обычая — его санкционирование государством в качестве правового — охватывается локальным и коллективно-договорным и судебным нормотворчеством. Это утверждение не касается особого случая — международного обычая, международного обычного права, опосредующего наряду с международным договорным правом общепризнанные нормы и принципы международного права. Международный правовой обычай является источником международного трудового права. Это положение вытекает из признания общепризнанных принципов и норм международного права составной частью правовой системы Российской Федерации (ст. 10 ТК РФ). Таким образом, в системе источников международного трудового права наряду с международными договорами существуют международные правовые обычаи.
Вопрос о судебной практике как источнике трудового права в отечественной юридической литературе остается дискуссионным. Диапазон взглядов теоретиков права и ученых отраслевых юридических наук варьируется от признания судебную практику (судебного прецедента) в целом источником права до полного отрицания такого подхода. В современной науке трудового права также имеют место такие диаметрально противоположные подходы. Одни признают источником трудового права судебную практику во всех ее проявлениях как юридическую деятельность всех судебных органов и результат этой деятельности. Другие, наоборот, отрицают за судебной практикой характер источника и определяют правовые позиции высших судов в качестве прецедентов толкования. Между тем в настоящее время не только в России, но и во многих государствах, принадлежащих к континентальной (романо-германской) системе права, происходит, как отмечали Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, значительное смягчение позиций сторонников позитивистской теории, рассматривающих закон единственным источником права. Под влиянием возрождающейся теории естественного права все больше признается нормотворческая роль судей. Как подчеркивали названные авторы-компаративисты, никто сейчас не считает закон в системе романо-германского права «единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может привести во всех случаях к искомому правовому решению».
В этой связи, забегая вперед, отметим, что, на наш взгляд, судебная практика может быть отнесена к источникам трудового права, но не в полном объеме, а лишь в части. Речь идет о правоположениях нормативного характера (интерпретационные нормы), иначе ее называют руководящей судебной практикой, и о судебных решениях в отношении признания нормативных актов недействующими (недействительными) в рамках судебного нормокотроля.
Таким образом, современная система источников российского трудового права, по нашему мнению, включает: а) международные источники трудового права; б) нормативные правовые акты о труде, исходящие от органов государственной власти и управления, органов местного самоуправления; в) нормативные договоры (социально-партнерские акты); г) локальные нормативные акты; д) квазинормативные акты, признаваемые законодателем; е) руководящую судебную практику в форме правоположений (интепретационных норм) и в форме судебного нормоконтроля.

Вопрос о возможности рассмотрения обычая (сложившегося порядка поведения) в качестве источника трудового права нередко поднимается среди ученых. И вроде бы законодательно данный вопрос решен, однако и судебная, и корпоративная практика показывают, что поле для дискуссии покидать еще рано…

Жильцов Мирон

«Гражданский» обычай

На основании анализа правовых систем стран мира ученые выделяют четыре источника права, встречающихся в той или иной правовой системе. Для российского права характерны по крайне мере три из них, а именно нормативный акт, нормативный договор и санкционированный обычай.

Однако названные источники права в указанном сочетании встречаются далеко не в каждой отрасли российского права. К примеру, для гражданского права источниками являются нормативный акт и обычай делового оборота. Такой вывод можно сделать в результате изучения ст. 3 и 5 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Как указывают авторы Комментария к ГК РФ части первой (постатейный) под редакцией профессора О.Н. Садикова (Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный) под ред. профессора О.Н. Садикова Третье изд. М, 2005. С. 19.), для определения обычая делового оборота необходимо наличие сложившегося, то есть устойчивого и достаточно определенного в своем содержании, широко применяемого, не предусмотренного законодательством правила поведения в какой-либо области предпринимательства (ст. 5 ГК РФ).

В то же время трудовое законодательство в числе источников трудового права называет нормативный правовой акт и нормативный договор (коллективные договоры и соглашения). Перечисление указанных источников содержится в ст. 5, 8 и 9 Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ).

Практика показывает обратное…

ТК РФ не называет обычай в качестве источника трудового права, но на практике нередко возникают ситуации, когда трудовые отношения не урегулированы ни нормативным правовым актом, в том числе локальным, ни коллективным договором (соглашением), ни трудовым договором, заключенным между работником и работодателем.

Во время действия трудового договора между сторонами складываются определенные правила поведения, которых они придерживаются в течение длительного периода времени. В ряде случаев на указанные сложившиеся между сторонами правила поведения ссылаются даже суды, обосновывая принимаемые ими решения.

В качестве примера можно привести гражданское дело, рассмотренное Октябрьским районным судом города Екатеринбурга по иску Ш. к своему работодателю — обществу с ограниченной ответственностью.

Ш. обратился в суд с иском о признании выговора, вынесенного за якобы подлог документов – представление к оплате бухгалтерией кассовых чеков в количестве 17 вместо двух, незаконным. В судебном заседании Ш. пояснил, что в течение нескольких лет он использовал свой личный автомобиль для нужд работодателя. При этом работодатель оплачивал расходы на бензин в полном объеме по истечении месяца или нескольких месяцев на основании чеков, приложенных к заявлению с просьбой о возмещении затрат.

Письменного соглашения о возмещении затрат между сторонами заключено не было. Ш. подал очередное заявление, однако директор поставил резолюцию об оплате половины затрат. Впоследствии директор заверил Ш., что в августе – сентябре 2006 года все затраты ему возместит. Позднее Ш. направил директору заявление, приложив еще два чека за август 2006 года. Предыдущие чеки прикладывать не стал, так как уже получил разрешение на их возмещение. Получив заявление с резолюцией директора о полной оплате, отнес его в бухгалтерию на оплату. Однако, по мнению директора, Ш. должен был приложить все чеки к новому заявлению, и ему был объявлен выговор за подлог документов.

Суд признал выговор незаконным. При этом, анализируя отношения по возмещению затрат на использование имущества в личных целях, суд указал, что, так как соглашение в письменной форме между сторонами не заключалось, его условия суд выясняет с учетом представленных сторонами доказательств. По мнению суда, пояснения истца о сложившемся порядке полной оплаты произведенных расходов подтверждаются как резолюцией директора на заявлении Ш., так и показаниями свидетелей.

Таким образом, суд в решении сослался на сложившийся порядок полной оплаты произведенных расходов, несмотря на требование ст. 188 ТК РФ о соблюдении письменной формы соглашения о возмещении указанных затрат.

Взгляд ученых

На применение такого источника права, как обычай делового оборота, при регулировании трудовых отношений обращают внимание многие ученые. Например, Светлана Юрьевна Головина пишет, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает в качестве обязательной составляющей трудового договора печать. По ее мнению,»ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации». Как указывает С.Ю. Головина, в данном случае необходимо»говорить о сложившемся обычае делового оборота – удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати» (Головина С.Ю. «Белые пятна» трудового права // Российский ежегодник трудового права. 2006. № 2. СПб. С. 146.).

Виталий Александрович Крыжан предлагает нормативно закрепить правовой обычай в качестве источника трудового права. При этом, по его мнению,»трудовой правовой обычай – это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренной нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового» (Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Пермь. 2006. С. 20—21.).

Закрепить как источник

Практика применения трудового законодательства при регулировании трудовых отношений, судебная практика свидетельствуют о том, что в числе источников трудового права помимо указанных в ТК РФ необходимо выделять такой источник, как обычай.

При этом необходимо дополнить ТК РФ статьей следующего содержания: «Трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения могут регулироваться также обычаями, под которыми понимаются не предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами правила поведения, применяемые сторонами (работником и работодателем) при регулировании трудовых отношений. Указанные правила поведения не могут ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовым договором».

Автор — К. Ю. Н., доцент кафедры Трудового права Уральской государственной юридической академии.

Налоговые проверки становятся жестче. Научитесь защищать себя в онлайн-курсе «Клерка» — «Налоговые проверки. Тактика защиты».

Посмотрите рассказ о курсе от его автора Ивана Кузнецова, налогового эксперта, который раньше работал в ОБЭП.

Заходите, регистрируйтесь и обучайтесь. Обучение полностью дистанционно, выдаем сертификат.

Обычай как источник трудового права

⇐ ПредыдущаяСтр 10 из 23

В соответствии с п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 Гражданского кодекса РФ). Как указывают авторы «Комментария к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный)» (под редакцией профессора О.Н. Садикова), для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 Гражданского кодекса РФ признаков:

— сложившегося, то есть устойчивого и достаточно определенного в своем содержании,

— широко применяемого,

— не предусмотренного законодательством правила поведения,

— в какой-либо области предпринимательства.

В то же время трудовое законодательство в числе источников трудового права называет нормативный правовой акт и нормативный договор (коллективные договоры и соглашения). Перечисление указанных источников содержится в ст. ст. 5, 8 и 9 Трудового кодекса РФ.

Трудового кодекса РФ не называет обычай в качестве источника трудового права, но на практике нередко возникают ситуации, когда трудовые отношения не урегулированы ни нормативным правовым актом, в том числе локальным, ни коллективным договором (соглашением), ни трудовым договором, заключенным между работником и работодателем.

Однако во время действия трудового договора между сторонами складываются определенные правила поведения, которых они придерживаются в течение длительного периода времени. В ряде случаев на указанные сложившиеся между сторонами правила поведения ссылаются даже суды, обосновывая принимаемые ими решения.

О применении такого источника права, как обычай делового оборота, при регулировании трудовых отношений указывают некоторые ученые. Так, С.Ю. Головина пишет, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает в качестве обязательной составляющей трудового договора печать. По ее мнению, «ни ст. 67 Трудового кодекса РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 Трудового кодекса РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации». Как указывает С.Ю. Головина, в данном случае необходимо «говорить о сложившемся обычае делового оборота — удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати».

В.А. Крыжан предлагает нормативно закрепить правовой обычай в качестве источника трудового права. При этом, по его мнению, «трудоправовой обычай — это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренной нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового».

Думается, необходимо выделять как обычаи, широко применяемые неограниченным кругом работодателей и работников, так и обычаи, созданные и применяемые на локальном уровне, то есть распространяющие свое действие на конкретного работника и конкретного работодателя.

Практика применения трудового законодательства при регулировании трудовых отношений, судебная практика свидетельствуют о том, что в числе источников трудового права, помимо указанных в Трудовом кодексе РФ, необходимо выделять такой источник, как обычай. При этом необходимо дополнить Трудовой кодекс РФ статьей следующего содержания: «Трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения могут регулироваться также обычаями, под которыми понимаются не предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами правила поведения, применяемые сторонами (работником и работодателем) при регулировании трудовых отношений. Указанные правила поведения не могут ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовым договором».

Жильцов М.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права УрГЮА.

На основании анализа правовых систем стран мира ученые выделяют четыре источника права, встречающихся в той или иной правовой системе. Для российского права характерны по крайней мере три источника из перечисленных, а именно: нормативный акт, нормативный договор, санкционированный обычай.

Однако названные источники права в указанном сочетании встречаются далеко не в каждой отрасли российского права. Так, для гражданского права источниками являются нормативный акт и обычай делового оборота. Такой вывод можно сделать в результате изучения ст. ст. 3 и 5 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Как указывают авторы «Комментария к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный)» (под редакцией профессора О.Н. Садикова) <1>, для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК РФ признаков:

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Под ред. профессора Садикова О.Н. Третье издание. М., 2005. С. 19.

  • сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании,
  • широко применяемого,
  • не предусмотренного законодательством правила поведения,
  • в какой-либо области предпринимательства.

В то же время трудовое законодательство в числе источников трудового права называет нормативный правовой акт и нормативный договор (коллективные договоры и соглашения). Перечисление указанных источников содержится в ст. ст. 5, 8 и 9 Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ).

ТК РФ не называет обычай в качестве источника трудового права, но на практике нередко возникают ситуации, когда трудовые отношения не урегулированы ни нормативным правовым актом, в том числе локальным, ни коллективным договором (соглашением), ни трудовым договором, заключенным между работником и работодателем.

Однако во время действия трудового договора между сторонами складываются определенные правила поведения, которых они придерживаются в течение длительного периода времени. В ряде случаев на указанные сложившиеся между сторонами правила поведения ссылаются даже суды, обосновывая принимаемые ими решения.

В качестве примера можно привести гражданское дело, рассмотренное Октябрьским районным судом города Екатеринбурга по иску Ш. к своему работодателю, обществу с ограниченной ответственностью. Ш. обратился в суд с иском о признании выговора, вынесенного за якобы подлог документов — представление к оплате бухгалтерией кассовых чеков в количестве 17 вместо двух, незаконным. В судебном заседании Ш. пояснил, что в течение нескольких лет он использовал свой личный автомобиль для нужд работодателя. При этом работодатель оплачивал расходы на бензин в полном объеме по истечении месяца или нескольких месяцев на основании чеков, приложенных к заявлению с просьбой о возмещении затрат. Письменного соглашения о возмещении затрат между сторонами заключено не было. 27.07.06 Ш. подал очередное заявление, однако директор поставил резолюцию об оплате половины затрат. Впоследствии директор заверил Ш., что в августе — сентябре 2006 года все затраты ему возместит. 31.08.06 Ш. направил директору заявление, приложив еще два чека за август 2006 года. Предыдущие чеки прикладывать не стал, так как уже получил разрешение на их возмещение. Получив заявление с резолюцией директора о полной оплате, отнес его в бухгалтерию на оплату. Выговор ему был объявлен за подлог документов. По мнению директора, Ш. должен был приложить все чеки к новому заявлению.

Суд признал выговор незаконным. При этом, анализируя отношения по возмещению затрат на использование имущества в личных целях, суд указал, что, так как соглашение в письменной форме между сторонами не заключалось, его условия суд выясняет с учетом представленных сторонами доказательств. По мнению суда, пояснения истца о сложившемся порядке полной оплаты произведенных расходов подтверждаются как резолюцией директора на заявлении Ш., так и показаниями свидетелей.

Таким образом, суд в решении сослался на сложившийся порядок полной оплаты произведенных расходов, несмотря на требование ст. 188 ТК РФ о соблюдении письменной формы соглашения о возмещении указанных затрат.

О применении такого источника права, как обычай делового оборота, при регулировании трудовых отношений указывают некоторые ученые. Так, С.Ю. Головина пишет, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает в качестве обязательной составляющей трудового договора печать. По ее мнению, «ни ст. 67 ТК РФ, устанавливающая требования к форме трудового договора, ни ст. 57 ТК РФ, перечисляющая обязательные реквизиты трудового договора, не упоминают о печати организации». Как указывает С.Ю. Головина, в данном случае необходимо «говорить о сложившемся обычае делового оборота — удостоверять подписи должностных лиц на трудовых договорах с помощью печати» <2>.

<2> Головина С.Ю. «Белые пятна» трудового права // Российский ежегодник трудового права. СПб., 2006. N 2. С. 146.

В.А. Крыжан предлагает нормативно закрепить правовой обычай в качестве источника трудового права. При этом, по его мнению, «трудоправовой обычай — это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренной нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового» <3>.

<3> Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2006. С 20 — 21.

Думается, необходимо выделять как обычаи, широко применяемые неограниченным кругом работодателей и работников, так и обычаи, созданные и применяемые на локальном уровне, т.е. распространяющие свое действие на конкретного работника и конкретного работодателя.

Практика применения трудового законодательства при регулировании трудовых отношений, судебная практика свидетельствуют о том, что в числе источников трудового права, помимо указанных в ТК РФ, необходимо выделять такой источник, как обычай. При этом необходимо дополнить ТК РФ статьей следующего содержания: «Трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения могут регулироваться также обычаями, под которыми понимаются не предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами правила поведения, применяемые сторонами (работником и работодателем) при регулировании трудовых отношений. Указанные правила поведения не могут ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовым договором».

Обычай делового оборота

Смотреть что такое «Обычай делового оборота» в других словарях:

  • ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА — Не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения. Обычай делового оборота может быть… … Словарь бизнес-терминов

  • Обычай делового оборота — сложившееся и широко применяемое в области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие… … Энциклопедический словарь-справочник руководителя предприятия

  • ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА — сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком либо документе (ст. 5 ГК РФ). О.д.о., противоречащие… … Юридический словарь

  • Обычай делового оборота — (англ. custom of business turnover) в гражданском праве РФ сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в… … Энциклопедия права

  • ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА — в соответствии со ст. 5 ГК РФ сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в к. л. документе. О.д.о.,… … Юридическая энциклопедия

  • ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА — не предусмотренное законодательством или договором, но сложившаяся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило повеления, например, традиции исполнения тех… … Большой бухгалтерский словарь

  • ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА — не предусмотренное законодательством или договором, но сложившаяся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех… … Большой экономический словарь

  • ОБЫЧАЙ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА — в соответствии со ст. 5 ПС РФ сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в к. л. документе. Обычаи… … Энциклопедический словарь экономики и права

  • Обычай делового оборота — 1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком либо документе … Официальная терминология

  • обычай делового оборота — сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком либо документе (ст. 5 ГК РФ). О.д.о., противоречащие… … Большой юридический словарь

Обычаи, содержащие нормы российского трудового права.

Ершова Е.А.
Заведующая кафедрой трудового права
Российской академии правосудия,
кандидат юридических наук, доцент

Обычаи, содержащие нормы российского трудового права.

Если легистское государство ограничено только собственными законами, то органы государственной власти и должностные лица в правовом государстве должны действовать в соответствии с основополагающими правовыми принципами и правовыми нормами, содержащимися во всех формах как международного, так и национального права. «Концепция правового государства, — справедливо подчеркивает А.С.Коновалова, — … должна базироваться … и на принципе плюрализма легитимных источников права, среди которых одно из центральных мест отведено обычному праву»1. В специальной литературе справедливо отмечается, что обычай является одним из древнейших социальных «регуляторов» общественных отношений.2 Древнеримские Законы 12 таблиц основывались на правовых обычаях. Правовые обычаи также содержались во французских Кутюмах, Варварской Правде, Саксонском Зерцале и т.д.

Известные памятники русского права – Псковская cудная Грамота, Новгородская судная грамота и Русская Правда в основном содержали правовые обычаи. Вместе с тем по мере становления российского государства обычное право начинает постепенно вытесняться нормативными правовыми актами, принятыми органами государственной власти. Характерным примером является Судебник 1550г. В Своде Законов Российской Империи уже было записано: «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, от Самодержавной власти исходящих»1. В этой связи Г.Ф.Шершеневич, анализируя русское дореволюционное законодательство, заметил: оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии и постоянно стремилось выставлять на первый план указы, уставы и т.п. законодательные источники»2.

В советский период специалисты в области трудового права, как правило, не признавали правовой обычай формой трудового права, полагая, что они характерны для капиталистического строя. Например, Б.К.Бегичев и А.Д.Зайкин полагали: «правовые обычаи как источники права имеют ограниченное применение в промышленно развитых капиталистических странах (например, в Англии: в регулировании ученичества, премирования и праздничных дней).3 Аналогичную позицию в целом занимали и научные работники, специализирующиеся в области общей теории права. Так, весьма выразительны даже названия разделов в работе С.Л.Зивса: одна из глав называется «Закат обычного права», а ее первый параграф – «Вытеснение обычного права из юридической деятельности Советского Союза»4.

Вместе с тем ст.ст. 8 и 72 Земельного кодекса РСФСР 1922г. предусматривали возможность применения правового обычая в процессе регулирования земельных, семейных и иных отношений среди крестьян. Не отрицался и сам факт существования правовых обычаев. В этой связи весьма характерным представляется определение права, выработанное А.Я.Вышинским и длительное время считавшееся классическим: право – совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу.1 В российских федеральных законах применяются понятия «обычай делового оборота (ст. 5 ГК РФ), «торговые обычаи» (п.3 с.28 Закона РФ от 07.07.1993г. «О международном коммерческом арбитраже»), «торговые и портовые обычаи» (ст.15 Закона РФ от 07.07.1993г. «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»), «местные обычаи» (ст.221 ГК РФ), «национальные обычаи» (ст.52 Семейного кодекса РФ). Весьма показательно и то, что в специальной литературе по трудовому праву начали проявляться работы о правовых обычаях в трудовом праве.2 Более того Е.Б.Хохлов предлагал признать обычай в качестве формы трудового права: в подготовленном им проекте рабочего варианта Трудового кодекса РФ имелась ст.9 «Правовой обычай в сфере труда».
Трудовые обычаи достаточно широко применяются в Великобритании, в частности, регулируют трудовые отношения, связанные с ученичеством, классификацией работников, режимом рабочего времени, сверхурочных работ. Во Франции в некоторых случаях закон отсылает к обычаю (например, в случаях установления срока предупреждения об увольнении). Применяется трудовой обычай и в случае пробела в трудовом праве (например, определения срока при приеме на работу). В Италии трудовые обычаи применяются в случаях, предусмотренных законом. В Испании трудовые обычаи признаются формой трудового права. В нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, имеются ссылки на трудовые обычаи, определяющие время и место выплаты заработной платы, срок предупреждения об увольнении по инициативе работника.

В то же время трудовые обычаи имеют целый ряд ограничений: применяются в случае пробела в трудом праве, не должны противоречить морали и публичному порядку, вырабатываются и применяются только локальные обычаи (обычаи места») и обычаи профессии. В Португалии трудовые обычаи могут применяться в случае, если они не противоречат законам, коллективным договорам и добрым нравам, а также при условии, что иное не предусмотрено соглашением сторон. В Дании трудовые обычаи применяются, если они ясны и недвусмысленны и действуют длительное время. В Швеции трудовые обычаи применяются в случаях, предусмотренных законами и в соответствии со сложившейся многолетней практикой, например, при установлении срока предупреждения об увольнении.

Исходя из того, что Устав о промышленном труде, Кодекс законов о труде 1918 года, Кодекс законов о труде 1922 года, Основы законодательства о труде СССР и союзных республик 1970 года, Кодекс законов о труде 1971 года, а также действующий в настоящее время ТК РФ не содержали и не содержат ссылок на трудовые обычаи, О.А.Вострецова, пришла, на мой взгляд, к спорному выводу: «… в трудовом законодательстве нашей страны отсутствует традиция признания обычая в качестве источника трудового права, что связано с достаточно подробным государственным и договорным регулированием трудовых отношений, которое практически не оставляет места для возникновения обычных норм, а также различиями в условиях труда в разных отраслях»1.

На мой взгляд, вряд ли возможно признать государственное и договорное регулирование «достаточно подробным». Думаю, равно наоборот: по субъективным и объективным причинам государственное и договорное регулирование трудовых отношений не является (и в принципе не может являться) «достаточно подробным».

Во-первых, в результате ошибок правотворческих органов и уполномоченных лиц в нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, всегда имеются пробелы.

Во-вторых, — динамики трудовых отношений.

В-третьих, — применения в ТК РФ, как правило, не абсолютно определенных правовых норм, а относительно определенных правовых норм. Кроме того, думаю, в конечном итоге, в основе отрицания в России трудового обычая как одной из форм трудового права находится юридический позитивизм – сведение «всего» права только к нормативным правовым актам, принятым органами государственной власти и уполномоченными ими лицами.

В связи с изложенными теоретическими аргументами, нахожу более обоснованным вывод В.А.Крыжан: «…обычаи в трудовом праве России реально существуют и эффективно функционируют»1. Е.А.Шаповал в числе иных источников (форм) трудового права также выделяет обычай2. А.С.Коновалова справедливо заметила: «большинство современных исследователей обычного права все чаще высказываются и достаточно убедительно обосновывают тезис о том, что господствующее долгое время отношение к обычному праву, как к «пережитку прошлого», архаической форме права, свойственной обществу лишь при ранних ступенях его правовой эволюции, является «весьма приблизительным», «несостоятельным»3.

Юристы, историки, антропологи, этнологи и другие специалисты применяют самые различные понятия – «архаичное право», «древнее право», «живое право», «неофициальное право», раннее право», «племенное право», «первобытное право», «доправо», «предправо», «народное право», «примитивное право», «негосударственное право», «традиционное право», «фольклорное право», «местное право», «неписанное право», «туземное право» и др. Рассматривая обычай как одну из форм трудового права, предлагаю ввести в научный оборот и в нормативные правовые акты понятие «трудовой обычай» или «обычай, содержащий нормы трудового права». Возможно в редакционном плане более предпочтительным является понятие «обычай, содержащий нормы трудового права», так как ст.5 ТК РФ называется: «Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права».

Исследовав теоретические проблемы обычного права в России, А.С.Коновалова выделяет четыре концепции обычного права – автономную позитивистскую, естественно-правовую и социологическую.1 Автономная концепция сводится к признанию обычного права в качестве самодостаточного правового явления.

Разрабатывалась представителями исторической школы права (Г.Гуго, К.Савиньи, Г.Пухта). Рассматривая трудовой обычай в качестве только одного из необходимых элементов системы трудового права в России, такую точку зрения поддержать весьма затруднительно.

Естественно-правовая концепция обычного права (Эпикур, Ф.Аквинский и др.), основывающаяся на критериях, определяющих справедливый или несправедливый характер правовых обычаев, полагаю, делает акцент на этические, а не на собственно правовые аспекты правовых обычаев.

Суть позитивистской концепция обычного права состоит в признании (или не признании) обычного права государством. Позитивистская концепция общего права господствовала в России в общей теории права и трудовом праве. Так, В.А.Туманов полагает: «…история права свидетельствует о том, что обычаи становились правовыми лишь тогда и постольку, когда и поскольку они санкционировались государственной властью, путем судебной практики или с помощью иных государственных форм»2.

Вместе с тем, исходя из того, что «все» трудовое право не сводится только к нормативным правовым актам, принятым органами государственной власти, в действительности существуют и другие формы трудового права, нахожу такую точку зрения весьма спорной. Думаю, более обоснованную позицию выработал А.Н.Филиппов еще в начале XX века: «… обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от (курсив мой – Е.Е.) предписаний законодательной власти»1. Данную точку зрения весьма убедительно дополнил М.Г.Муромцев: обычай «… считается правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его своим известной этнической общностью, племенем, кастой и т.д.)»2.

Социологическая концепция права (Е.Эрлих, Л.Дюги, Г.Гурвич и др.) выделяют несколько видов права – общественное, право юристов и право государства. Г.В.Мальцев, основываясь на социологической концепции обычного права, пришел к аргументированному выводу: «… обычное право это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю»3. Как представляется, достаточно убедительную точку зрения о социологической концепции обычного права выработала А.С.Коновалова: «… социологическая концепция обычного права наиболее интегративна. Данная концепция учитывает все основные критерии остальных концепций: автономный характер обычного права не в отношении народа (историческая школа), а в отношении правовой системы…; справедливый, волевой, и рациональный… (естественно-правовая концепция); обычное право корпораций на основе высшего приоритета, придающего единство системы (позитивистская концепция)»4.

Большинство специалистов с позиции юридического позитивизма рассматривают трудовой обычай, как правило поведения, санкционированное государством. Например, В.А.Крыжан пишет: «трудоправовой обычай – это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, не зависимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового (курсив мой – Е.Е.).

Данный обычай является ограниченной частью массива трудовых норм, отвечающий современным требованиям, в наибольшей степени способной к быстрым изменениям, и в то же время обеспечивающей стабильность правоприменительной деятельности в периоды глобального обновления трудового законодательства».1 Л.Зрейк. выработал несколько определений понятия «правового обычая». В одном из них Л.Зрейк соотносит правовой обычай с нормативным актом: «это нормативный акт, — считает он, — который создается «людьми», или «народом».2

Как представляется, во-первых, трудовой обычай является одной из форм трудового права в России, а не «правилом поведения» или разновидностью «нормативного акта». Правило поведения весьма абстрактное понятие, которое может относиться не только собственно к праву, но и к другим социальным «регуляторам». Нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, принимаются правотворческими органами и управомоченными лицами.

Общее правовые обычаи – custom существовали до появления государства, регулировали отношения между людьми на протяжении всей истории человечества. В современный период существуют трудовые обычаи в организациях, объединениях юридических лиц, определенных социально-культурных группах, применяемые и поддерживаемые не государством, а данными лицами, группами лиц и т.д. В этой связи представляется характерным определение обычного права римскими юристами: нормы обычного права – это «право, утвержденное применением».3 С учетом изложенных правовых аргументов считаю возможным рассматривать трудовой обычай как форму трудового права, содержащую нормы трудового права, вырабатывающиеся сторонами правоотношений в процессе правоприменительной практики, поддерживаемые органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами. Обычаи, содержащие нормы трудового права, являются одним из объективно необходимых и существующих элементов системы трудового права в России, выработанные с целью эффективного регулирования трудовых отношений.

В соответствии с частью первой статьи 10 ЖК РФ «жилищные права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными правовыми актами, а также из действий участников жилищных отношений, которые хотя и не предусмотрены такими актами, но в силу общих начал и смысла жилищного законодательства порождают жилищные права и обязанности».

По межотраслевой аналогии закона предлагаю дополнить ТК РФ статьей в следующей редакции: «трудовые права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных международным трудовым правом и российским трудовым правом, а также из действий участников трудовых отношений, которые хотя и не предусмотрены трудовым правом в России, но в силу его общих начал и смысла порождают трудовые права и обязанности».

А.С.Коновалова, анализируя обычное право как один из источников (форму) права, исследуя признаки права в обычном праве, убедительно замечает: «нормы обычного права представляют собой преемственно сложившиеся, конкретизированные требования, регламентирующие поведение субъектов обычного права в их взаимоотношениях, которые … 1) признаются обязательными …; 2) имеют общий характер…; 3) носят … определенный характер …; 4) отличаются устойчивостью…».1

Традиционно в специальной литературе выделяются две стадии возникновения правового обычая. Так, В.А.Крыжан пишет: «… следует выделять две стадии: (1) формирование обыкновения (простоправила) и (2) возникновение у него юридической обязанности (opinio juris).

Временной отрезок, в течении которого формируется трудовой обычай, может быть различным: от нескольких лет, до нескольких дней…».2 Аналогичную точку зрения разделяет и Л.Зрейк.1 В специальной литературе принято разграничивать обычай и обыкновение. Обычай – как форму права, обязательную для участников отношений, а обыкновение как неправовое явление, правило, не являющееся общеобязательным, не поддерживаемое государством, юридическими и физическими лицами2, своеобразное «доправо». В этой связи предлагаю выделять две стадии формирования трудового обычая:
1) выработку норм трудового права сторонами общественных отношений;
2) применение трудовых обычаев органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами».

Традиционно в специальной литературе акцент делается на применении правовых обычаев только судом.3 Вместе с тем правовые обычаи могут также применять правотворческие и исполнительные органы государственной власти. Например, А.И.Ковлер обоснованно пишет: «….обычаи предусматривают материал, над которым работают законодатели и определяют границы его власти. Если законодатель небрежно относится к нему, он принуждает его уважать себя, если он пытается дать ему новое назначение, он отказывается служить; если он применяет силу, он, разрушаясь в его руках, убивает его самого. В руках законодателя не верховная, а лишь законодательная власть».4

Как представляется, необходимо разграничивать принципы трудового права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы трудового права, и обычаи, содержащие нормы трудового права. Принципы трудового права – основополагающие начала трудового права, вырабатывающиеся в результате длительного применения иных форм трудового права, в том числе обычаев, содержащих нормы трудового права. Нормативные правовые договоры, содержащие нормы трудового права, — письменное соглашение управомоченных лиц, в основе которого находится добровольное согласие его сторон. Обычай, содержащий нормы трудового права, — иная форма российского трудового права, вырабатывающаяся сторонами правоотношений в процессе правоприменительной практики, поддерживаемая органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами.

«Обычно – правовая норма, — полагает В.А.Крыжан, — есть реакция на образовавшийся пробел в трудоправовых нормативных актах».1 Думаю, с таким выводом в полной мере согласиться нельзя в связи с тем, что нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, являются только одной из возможных и объективно существующих трудового права в России. В этой связи считаю необходимым установить соотношение обычаев, содержащих нормы трудового права, с иными формами трудового права в России.

Поскольку трудовой обычай поддерживается применением органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами, вырабатывающими иные формы трудового права, постольку предлагаю закрепить в ТК РФ следующие иерархические уровни российских форм трудового права:

1) федеральные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права;

2) нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права;

3) нормативные правовые соглашения и коллективные договоры, содержащие нормы трудового права;

4) нормативные правовые акты работодателя, содержащие нормы трудового права; 5) обычаи, содержащие нормы трудового права. При таком подходе обычай, содержащий нормы трудового права, может применяться при условии пробела в иных формах трудового права в России, имеющих над ним приоритет.

В этой связи представляется обоснованным вывод А.С.Коноваловой: «традиционным является противопоставление между обычном правом и законодательством. Данное противопоставление … не способствует, а напротив препятствует становлению оптимальной правовой … системы Российского государства»1. С моей точки зрения, обычаи, содержащие нормы трудового права, являются объективно необходимым и в действительности существующим элементом трудового права в России.

Думаю, теоретически обоснованное и подтвержденное правоприменительной практикой трудовое право в России с объективной неизбежностью развивалось и продолжает развиваться по следующей логике: обычаи, содержащие нормы национального трудового права, нормативные правовые договоры, содержащие нормы национального трудового права; основополагающие принципы, нормы и обычаи международного трудового права, содержащие нормы трудового права; национальные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

В.А.Крыжан привел в своей диссертации многочисленные примеры обычаев, содержащих нормы трудового права.2 Хотелось бы дополнить данный перечень и другими примерами. Так, длительное время существует стабильная судебная практика восстановления работников на работе в случаях расторжения трудового договора по их инициативе, но в результате давления со стороны работодателя, либо сложившихся у работника тяжелых обстоятельств.

В то же время КЗОТ РСФСР не содержал ранее и действующий ТК РФ не содержит в настоящее время объективно необходимой правовой нормы. В этой связи в правоприменительной практике выработан устойчивый трудовой обычай, поддерживаемый судом, в соответствии с которым в случае доказанности оказания на работника давления со стороны работодателя или стечения для работника тяжелых обстоятельств суд выносит решение о восстановлении работника на работе. Ст. 602 ТК РФ не определяет форму трудовых отношений при совмещении работником профессий (должностей) и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. По межотраслевой аналогии закона со ст. 601 «Работа по совместительству» правоприменительная практика выработала трудовой обычай, в соответствии с которым с работниками заключаются трудовые договоры.

В соответствии с частью третьей статьи 16 ТК РФ «Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен». Многолетняя правоприменительная практика выработала трудовой обычай, поддерживаемый судом, в соответствии с которым с фактическим работником по решению суда заключается трудовой договор с момента возникновения между лицами фактических трудовых отношений. Статья 78ТК РФ предусматривает возможность расторжения трудового договора по соглашению сторон трудового договора. На практике постоянно возникает вопрос: возможно ли восстановление на работе по решению суда работника, с которым трудовой договор расторгнут по соглашению сторон? Правоприменительная практика выработала трудовой обычай, поддерживаемый судом, в соответствии с которым такое решение суда возможно в случае расторжения трудового договора, например, в результате давления на работника со стороны работодателя или стечения тяжелых обстоятельств. На мой взгляд, перечень обычаев, содержащих нормы трудового права, если бы не было установлено ограничение работы по объему, можно было бы продолжать бесконечно.

В теории права и на практике возник вопрос: суд формирует обычаи, содержащие нормы трудового права, или только применяет обычаи, уже сложившиеся в правоприменительной практике? Так, Л.Зрейк полагает: «временной отрезок, в течение которого формируется трудоправовой обычай, может быть различным – от нескольких лет до нескольких дней (есть практически одномоментно).

В последнем случае это может произойти, когда сам суд фактически и заново формирует правило и санкционирует его».1

С моей точки зрения, в соответствии со ст.ст. 10, 15, 18, 94-109, 120, 125-127 Конституции РФ суд в России не может и не должен быть правотворческим органом, силой, «творящей» право, в том числе трудовое права. В этой связи обычаи, содержащие нормы российского трудового права, могут вырабатываться в процессе правоприменительной практики юридических и физических лиц и впоследствии применятся судом. В связи с изложенными правовыми аргументами не представляется возможным также разделить вывод В.А.Крыжан о том, что «… Пленум Верховного Суда РФ имеет право на нормотворчество, но через санкционирование правового обычая … Применительно к современному российскому трудовому праву можно отчетливо проследить не только одобрение (санкционирование) судами от имени государства обычно-правовых норм, но и фактическое создание ими самими еще одного блока новых правил».2

Во-первых, к сожалению, действительно имеются случаи выработки Конституционным Судом РФ и судами общей юрисдикции правовых норм. В то же время такая практика, думаю, не соответствует статье 10 Конституции РФ, гарантирующей в России разделение властей. Во-вторых, Пленум Верховного Суда РФ не «санкционирует» правовые обычаи, а может их лишь применять в процессе толкования российского трудового права. В-третьих, толкование — это уяснение российского трудового права Пленумом Верховного Суда РФ для себя и разъяснение его для других, а не «творение» трудового права, правотворчество. Более подробно данная проблема будет исследована в других параграфах данной главы.

В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю дополнить ТК РФ статьей «Обычаи, содержащие нормы российского трудового права», в следующей редакции:
«Обычаи, содержащие нормы российского трудового права, — форма трудового права в России, вырабатывающегося в случае пробела в трудовом праве в России в процессе правоприменительной деятельности юридических и физических лиц, поддерживаемого и применяемого органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами.

Обычаи, содержащие нормы российского трудового права, не должны противоречить федеральным нормативным правовым актам, нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации, нормативным правовым соглашениям, коллективным договорам и нормативным правовым актам работодателя, содержащим нормы трудового права».

1 Коновалова А.С. Обычное право в российской правовой жизни. Автореф. диссер. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М. 2005. с.12.

2 См., например: Зрейк Л. Место правового обычая в системе источников трудового права России и Израиля.// Трудовое право.. 2007. №5. с.92.

1 Свод законов Российской Империи. Т.1. ч. 1. ст. 47, цит. по: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. с. 37.

2 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С.79.

3 Советское трудовое право/ под ред. Бегичева Б.К., Зайкина А.Д. М.: Юридическая литература, 1985. с. 513.

4 Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. с. 153.

1 Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. с.4.

2 См., например: Мешкова О.Е. Трудовое право в системе отраслей российского права. Диссер. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Томск. 1999; Герасимович И.В. Трудоправовая составляющая в корпоративном праве России. Диссер. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Пермь. 2005; Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств). Диссер. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Пермь. 2006; Вострецова О.А. Конвенции и Рекомендации Международной Организации Труда как источник трудового права. Диссер. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. М. 2006; Зрейк Л. Указ соч.

1 Вострецова О.А. Указ. соч. с.63.

1 Крыжан В.А. Указ. соч. с. 82.

2 Шаповал Е.А. Источники российского трудового права. Диссер. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук.. М. 2002. с.62.

3 Коновалова А.С. Указ. соч. с.33.

1 Коновалова А.С. Указ. соч. с.15.

2 Туманов В.А. Вступительная статья// Ж.Карбонье. Юридическая социология. Благовещенск. 1998. с.17.

1 Филиппов А.Н. Учебник по русскому праву. М. 1914. с.19.

2 Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М. 1989. с.22.

3 Мальцев Г.В. Очерки теории обычая и обычного права. В кн. Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону. 1999. с.51.

4 Коновалова А.С. Указ. соч. с.44.

1 Крыжан В.А. Указ.. соч. с.63.

2 Зрейк Л. Указс соч. с. 93.

3 Словарь терминов. Под ред. А.А. Новикова. М. 1989. с.12.

1 Коновалова А.С. Указ. соч. с. 63-64.

2 Крыжан В.А. Указ. соч. с..84.

1 Зрейк Л. Указ. соч. с. 93

2 Зыкин И.С. Обычай в советской правовой докрине // Советское государство и право. 1982 №3. с. 127.

3 Зрейк Л. Указ. соч. с. 93.

4 Ковлер А.И. Обычай и законы. Исследования по юридической антропологии. М., 2001. с.36.

1 Крыжан В.А. Указ. соч. с.. 80.

1 Коновалова А.С. Указ. соч. с. 39-40.

2 Крыжан В.А. Указ. соч. с 45-63

1 Зрейк Л. Указ. соч. с. 93.

2 Крыжан В.А. Указ. соч. с..47, 173

Обычаи в трудовом праве

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *