Ходатайство об отводе эксперта в арбитражном процессе

Так, например, кредиторы подают иски о взыскании задолженности незадолго до окончания сроков исковой давности, чтобы взыскать максимальные проценты за пользование чужими денежными средствами или неустойку с должника. Ответчики, являющиеся администраторами доменных имен, пользуются неопытностью истцов – правообладателей товарных знаков, не подавших в суд заявление о принятии обеспечительных мер в отношении доменного имени, и передают домен оффшорной компании, зарегистрированной на территории стран карибского бассейна, после чего суду приходится годами извещать нового ответчика.

Существуют, конечно же, и «лайфхаки», находящиеся порой на грани дозволенного, а некоторые из них и вовсе подпадают под нормы уголовного законодательства.

Но в этой статье мы не будем проводить инструктаж по незаконным уловкам, встречающимся в профессии юристов, во-первых, в связи с тем, что мы против «грязных» приемчиков, и привыкли честно и открыто выходить в «судебное ристалище», а во-вторых, дабы не быть обвиненными в пропаганде уголовно-наказуемых деяний.

Казалось бы, какой «лайфхак» может крыться в заявлении отвода эксперту? Ведь это всего лишь один из инструментов процессуального поведения лиц, участвующих в деле, предусмотренных процессуальными кодексами.

Действительно это так, но, как раз, в знании процесса и его умении применять на практике, в нужное время заявлять, то или иное ходатайство кроется залог успешного исхода дела, а, следовательно, достижение поставленной цели.

Итак, прежде, чем переходить к практике, предлагаю ненадолго остановиться на теории.

Поскольку правовые подходы относительно заявления отвода экспертам схожи между собой, как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, так и в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации, то предлагаю остановиться на первом из озвученных, и на его примере рассмотреть основания заявления и удовлетворения отвода эксперту.

В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Как следует из части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.

Статей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отвод соответствующему лицу может быть заявлен, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Кроме того, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 АПК Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 АПК РФ не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

Вы, наверное, спросите, в чем же здесь «лайфхак»? Вот перечень оснований для заявления отвода эксперту. Усмотрел одно из них – заявляй отвод.

Но, как говорил знаменитый герой Артура Конана Дойля – Шерлок Холмс:
«В основе серьезнейших выводов порой лежат сущие мелочи».

Поэтому предлагаю обратиться к статье Кодекса, в которой говорится о стадии, когда отвод эксперту может быть заявлен.

В силу части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2018 по делу № А75-294/2017.

Вместе с тем в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.

Таким образом, вопрос об отводе эксперту подлежит рассмотрению после принятия судом определения о назначении экспертизы по делу, но до начала рассмотрения дела по существу, а в исключительных случаях допускается, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

При этом очень часто так бывает, что оппоненты раскрывают кандидатуры экспертов перед судом и лицами, участвующими в деле, лишь непосредственно в судебном заседании, в котором рассматривается ходатайство о назначении экспертизы.

Судьи, перегруженные делами, не хотят откладывать судебное заседание для ознакомления лиц, участвующих в деле с представленными кандидатурами экспертов, с целью предоставления возможности заявить свои возражения, в связи с чем в этих случаях при наличии достаточных на то оснований, можно воспользоваться своим правом на заявление отвода эксперта после назначения судом экспертизы.

Так, случилось в деле, которое ведет наша компания. Ответчики непосредственно в судебном заседании представили кандидатуры экспертов, нами были заявлены устные возражения против данных кандидатов, заявлены кандидаты со стороны истца, с которыми ответчики были ознакомлены заблаговременно и представили письменные возражения против них.

При чем, что интересно, представитель ответчиков, вероятно, не знакомый с положениями АПК РФ и позициями высших судебных инстанций, пытался заявить отвод предложенным нами экспертам до разрешения судом ходатайства о назначении экспертизы. На что суд указал ему, что заявить отвод возможно только после назначения эксперта судом.

Суд, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, выбрал в качестве эксперта одного из кандидатов, предложенных ответчиками, поручил ему проведение экспертизы.

Вместе с тем в кратчайшие сроки юристами нашей компании был проведен анализ на предмет наличия оснований для отвода эксперту, и выяснилось, что эксперт находится в служебной зависимости от представителя ответчика, который предложил его кандидатуру.

Указанные доводы, подкрепленные доказательствами, были заявлены в суд в качестве отвода эксперту, на основании чего суд пришел к выводу, что заявление об отводе эксперта подлежит удовлетворению, поскольку указанные в заявлении обстоятельства могут вызвать сомнение в беспристрастности эксперта.

Таким образом, знание стадий судебного процесса, а также умение применять их на практике, подкрепленные усердием нашей команды юристов привели к тому, что от проведения экспертизы был отстранен эксперт, который мог подготовить необъективное заключение.

Транскрипт

1 Как юристу упростить свою работу: готовые алгоритмы, чек-листы, шаблоны Добровольский Владислав Иванович, кандидат юридических наук, руководитель корпоративной практики Юридической группы «Яковлев и Партнеры» (в гг. судья Арбитражного суда г. Москвы)

2 Программа вебинара 1. Что такое правовые алгоритмы. 2. Роль алгоритма в работе штатного юриста. 3. Где взять готовые алгоритмы. 4. Как составлять алгоритмы. 5. Алгоритмы и кибер-юристы (чат-боты, чек-листы): настоящее и будущее.

3 Хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей. Аристотель

4 Что такое алгоритм Человек отличается от животного тем, что может составлять планы. Алгоритм пошаговое описание предстоящих действий с заранее известным результатом (план). Синонимы слова «алгоритм»: программа, план, порядок, правила, процедура, указания, наставление, регламент, руководство, методика, замысел, расчет, технология, инструкция, рецепт, стереотип, шаблон, способ, решение и т.д. Качество жизни человека определяется количеством и качеством выученных им алгоритмов.

5 Что такое алгоритм Исполнитель объект, который выполняет алгоритм. Компьютер идеальный исполнитель алгоритмов. Большинство людей исполнители алгоритмов. Меньшинство (до 10%) составители (программисты). Компьютеры заменяют людей. Аналитики компании Deloitte и ученые Оксфордского университета пришли к выводу, что в следующие 20 лет роботы могут сократить число рабочих мест на 35%. Это значит, что без работы останется каждый третий исполнитель.

6 Что такое алгоритм Главные правила алгоритма 1. Условие действия определяет его результат. 2. Одно действие создает условия для следующего. Алгоритм позволяет: 1. Принять решение, не думая и не обладая знаниями. 2. Не пропустить обязательное действие, то есть не ошибиться.

8 Алгоритмы в жизни юриста Труд по проверке условий для совершения действия можно запрограммировать. Автоматизировать труд по проверке условий для совершения действия проще, чем автоматизировать само действие. Автоматизировать труд сантехника труднее, чем работу страхового агента или кредитного инспектора. Интернет-магазины заменяют продавцов товаров и услуг. Киберпродавец поможет купить путевку, страховку, получить кредит (скорринг). Робот заменяет сваху на сайте знакомств, трейдера на фондовом рынке. Кибер-юрист составит иск или договор.

9 Алгоритм как чек-лист В обыденной жизни человек не употребляет слово «алгоритм». Это понятие пришло к нам из математики и широко используется в программировании. На Западе вместо слова «алгоритм» используют его синоним чеклист. Контрольный список (англ. checklist) список действий и условий их совершения, направленных на решение определенной задачи.

10 Алгоритм как чек-лист Понятие «чек-лист» пришло из авиации. Авиационный чек-лист:

11 Алгоритм как чат-бот Чат-бот это виртуальный собеседник, программа (чеклист), которая воспроизводит мышление человека в стандартных ситуациях. Чат-бот задает стандартные вопросы и сопоставляет ответы с вариантами действий, которые им соответствуют. В зависимости от ответа чат-бот советует совершить то или иное действие. Наиболее часто чат-бот используется в интернетмагазинах, при продаже товаров или услуг.

12 Алгоритм как чат-бот Нестандартная ситуация делает чат-бот непригодным:

13 Правовой алгоритм Право содержат информацию о последовательности действий, условиях их совершения и результате. Правовой акт это словесный алгоритм. Самый сложный из всех. То, что люди называют проблемой для юриста правовая задача, имеющее решение (алгоритм). Название правового алгоритма начинается с вопроса «Как?» Как реорганизовать предприятие? Как признать гражданина банкротом? Как уволить сотрудника?

14 Правовой алгоритм Цицерон считал, что юристы решают три задачи : 1. Составляют документы. 2. Защищают в суде. 3. Дают совет. Все эти задачи юрист решает по алгоритму, заложенному в законе. Не всем нужно быть адвокатами, но учёба в юридической школе полезна, потому что учит думать. Стив Джобс, из фильма «Потерянное интервью».

15 Правовой алгоритм Право это алгоритмы, отвечающие на вопросы: 1. Что сделать. 2. Как сделать. 3. Как это оформить. Проверка условий Действие Документальное оформление

16 Когда правовой алгоритм не работает Правовой алгоритм не работает, если: 1) алгоритм допускает разные толкования; 2) есть более эффективный алгоритм, не предусмотренный, но и не запрещенный законом; 3) соблюдение алгоритма не обеспечивается судом и правоохранительными органами.

17 Правовые алгоритмы в зарубежной практике Правовые алгоритмы за рубежом называются чек-листами. Вот некоторые сайты, на которых они размещены: Есть литература, посвященная правовым алгоритмам. «Чек-листы для юристов» Checklists for Lawyers read online, Daniel J Siegel,Molly Barker Gilligan,Pamela A Myers.

18 Чат-бот против штрафов Студент Стэнфордского университета Джошуа Бродер создал интернет-сервис DoNotPay. Робот-юрист помогает оспорить парковочные штрафы, взыскать компенсацию за задержку рейсов. Вначале чат-бот выясняет есть ли для этого условия. Если есть, он указывает на действия, которые нужно предпринять.

20 Алгоритм судебной защиты Гражданский процесс есть одно применение логики к разрешению данного случая. Готфрид Лейбниц Логика наука о причинно-следственных связях, позволяющая строить планы действий (алгоритмы). Хороший закон должен быть логичен, то есть содержать алгоритм. Перефразируя Лейбница, можно сказать, что судебный процесс есть применение алгоритма закона к разрешению данного случая.

21 Алгоритм судебной защиты Право должно быть настолько ясным и воспроизводимым, чтобы каждый гражданин мог заранее определить свои права и обязанности. Он должен быть способен с достаточной определенностью установить, какой точки зрения будут придерживаться судья или присяжные в отношении его дела. Основатель кибернетики Норберт Винер, Кибернетика и общество (Человеческое использование человеческих существ).

22 Формализация правосудия «Суд гарантирует равенство сторон. Способ, которым он это достигает предельная формализация правосудия, сведение всего судебного процесса исключительно к логическому состязанию (т.е. формальной процедуре, лишенной всяческого субъективного содержания и допускающей столь же строгую формализованную проверку). В этом суть юриспруденции, на этом зиждется профессиональное сознание юристов и это именно то качество, которого все еще не хватает российскому правосудию если критерии оценки судебных решений ясные и жесткие, если каждый вывод надо детально объяснять,.то возможность для маневра, для юридической отмазки, резко сужается». Председатель КС РФ В.Д. Зорькин, из выступления на VI всероссийском съезде судей.

23 Алгоритм защиты по уголовному делу В статье 73 УПК РФ перечислены обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Обстоятельство это условие, от которого что-то зависит. Условие главный термин алгоритма. Перечень условий, которые нужно последовательно доказать (ст. 73 УПК РФ), является алгоритмом действий прокурора, адвоката и судьи. Доказательство есть логический процесс, который должен привести к определенному заключению через конечное число шагов. Норберт Винер. Основатель кибернетики.

24 Алгоритм защиты по уголовному делу Подлежат доказыванию: 1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; 3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 4) характер и размер вреда, причиненного преступлением; 5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; 6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; 7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания; 8) обстоятельства, подтверждающие основания для конфискации имущества; 9) обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

25 Алгоритм защиты по делу о привлечении к адм. отв-сти Выяснению подлежат (ст. 24.5, 26.1, 29.1 КоАП РФ): 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые КоАП РФ или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

26 Алгоритм защиты гражданских прав Законодатель не установил перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию. Закон позволяет вывести алгоритм защиты самостоятельно. Есть обстоятельства (условия): препятствующие принятию иска; исключающие производство по делу; освобождающие от доказывания; вновь открывшиеся; подлежащие обязательному доказыванию; имеющие значение при их наличии.

27 Алгоритм защиты гражданских прав Алгоритм защиты состоит в последовательном доказывании обстоятельств, имеющих значение для: 1) принятия, 2) рассмотрения 3) и удовлетворения иска Работа юриста в суде заключается в последовательном доказывании или опровержении обстоятельств, указанных в законе.

28 Условия алгоритма защиты Обстоятельства это условия, доказанность которых влияет на решение суда. Обстоятельства располагаются в алгоритме по степени их влияния на результат. Недоказанность одного более существенного обстоятельства делает бессмысленным доказывание других. Так, нет смысла доказывать размер неустойки, если не доказан факт правонарушения. Неправильный выбор суда исключает возможность вообще доказывать что-либо. Действия, связанные с доказыванием обстоятельств (условий), и есть алгоритм судебной защиты.

29 Обстоятельства Закон содержит два вида обстоятельств: процессуальные. материальные. Материальные обстоятельства делятся на: обстоятельства, подлежащие доказыванию по любому делу; обстоятельства, имеющие значение при их наличии. Если правильно очертить круг обстоятельств, будет понятно, что подлежит доказыванию.

30 Обстоятельства, необходимые для принятия и рассмотрения иска (процессуальные) Обстоятельства, подлежащие доказыванию по любому делу Обстоятельства имеющие значение при их наличии

31 Обстоятельства Обстоятельства, подлежащие доказыванию по любому делу: 1) наличие права, подлежащего защите; 2) нарушение права, подлежащего защите. Обстоятельства, имеющие значение при их наличии: 1) пропуск срока для судебной защиты; 2) недобросовестность (вина); 3) непреодолимая сила; 4) соразмерность способа защиты.

32 Алгоритм защиты Алгоритм защиты это проверочный лист, состоящий из действий, которые нужно осуществить для доказывания условий, необходимых для удовлетворения иска. Чтобы выиграть любое дело, нужно: 1) знать список условий, доказанность которых обязывает судью удовлетворить иск; 2) доказать наличие этих условий.

33 Алгоритм защиты Алгоритм судебной защиты: 1) определение обстоятельств; 2) определение доказательств; 3) определение нормы права. обстоятельство доказательство норма права

34 Алгоритм защиты Судья не решает задачу, а проверяет условия для ее решения. Алгоритм решения заложен в законе и должен быть загружен в мозг судьи еще до судебного процесса. Судья исполняет требования закона, то есть исполняет алгоритм. Законное судебное решение (Р) зависит от: доказанности условий, необходимых для удовлетворения иска (Д) незаинтересованности судьи (Н). знаний судьи (З). Решение суда (Р) = Д + Н + З

35 Незаинтересованность судьи Знания судьи Доказанность условий, необходимых для удовлетворения иска Решение суда

36 Судебный процесс Судебный процесс это процедура, то есть алгоритм. 1. Проверка явки лиц, участвующих в деле и их полномочий. 2. Разъяснение прав участникам процесса. 3. Заслушивание ходатайств, препятствующих рассмотрению дела. 4. Исследование доказательств. 5. Прения. 6. Реплики. 7. Вынесение решения.

37 Алгоритм составления договора Договор это алгоритм действий для достижения цели. Он описывает условия совершения действий и желаемый результат. Договор составляют как комбинацию: 1) условий, обязательных для всех видов договоров; 2) условий, обязательных для данного вида договора; 3) условий, сформулированных самостоятельно.

38 Алгоритм составления договора Общие условия, предусмотренные законом Специальные условия для вида договора, предусмотренные законом Условия, согласованные сторонами по своему усмотрению

39 Пример алгоритма составления договора 1. Общие условия изменения цены договора установлены в статье 424 ГК РФ. 2. Специальные условия изменения цены установлены статьей 614 ГК РФ (не чаще одного раза в год, если иное не предусмотрено договором или иным законом). Статьей 28 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)» изменение цены допускается не чаще, чем один раз в три месяца, если иное не предусмотрено договором. 3. Стороны вправе согласовать иные условия.

40 Главные условия, отсутствие которых может повлечь недействительность договора 1. Полномочия на подписание договора. 2. Правоспособность и дееспособность. 3. Форма договора. 4. Необходимость государственной регистрации. 5. Добросовестность условий. 6. Согласованность существенных условий.

41 Остальные условия, необходимые для заключения договора 1. Заверения об обстоятельствах. 2. Срок, место, порядок, качество и доказательства исполнения обязательств. 3. Обеспечение исполнения обязательств. 4. Порядок перемены лиц в обязательстве. 5. Порядок изменения и расторжения договора. 6. Юридически значимые сообщения. 7. Подсудность.

42 Алгоритм составления договора Условия в договоре располагаются по принципу алгоритма. Наличие одного условия определяет возможность перехода к следующему. Наличие полномочий дает возможность определять обязательства. Наличие обязательств позволяет согласовать их обеспечение. И так далее. Все договоры имеют общую структуру и обязательные условия, указанные в законе. Это позволяет сделать чек-лист (конструктор).

43 Алгоритм консультации Правовой акт это алгоритм. Он содержит перечень действий, условия их совершения и документального оформления. Разумность и добросовестность действий презюмируются. Условие совершения действия Действие Документ, подтверждающий действие

44 Алгоритм консультации Последовательно ответить на вопросы: 1. Какие действия нужно совершить для реализации права или исполнения обязанности. 2. Есть ли условия, необходимые для совершения действия. 3. Можно ли создать недостающие условия. 4. Как документально оформить совершение действия. 5. Какими правовыми актами, разъяснениями органов власти и судебной практикой подтверждается необходимость совершения этих действий и их документального оформления.

45 Алгоритмы в работе штатного юриста Если в юридическом управлении нет специализации, штатный юрист обязан знать: 1. Алгоритм составления договора и его особенности, определяемые видом деятельности предприятия. 2. Алгоритм составления иска и его особенности, определяемые видом деятельности предприятия. 3. Алгоритмы корпоративного права с учетом ОПФ предприятия. 4. Алгоритмы трудового права. 5. Алгоритм действий при проверке предприятия административными органами, включая алгоритм обжалования их решений. 6. Иные алгоритмы, связанные с деятельностью предприятия (алгоритм получения лицензий, участия в конкурсе и т.п.).

46 Алгоритмы в работе штатного юриста Алгоритм можно получить или составить самому. Лучше всего вначале составить алгоритм самостоятельно, а затем сверить его с предлагаемыми вариантами. Это позволит лучше понять и запомнить алгоритм. Качественное правовое сопровождение деятельности предприятия невозможно, если главный юрист не знает алгоритма зарабатывания денег (бизнес-процесса). Алгоритм защиты интересов предприятия должен быть встроен в каждый этап его бизнес-процесса. Вовлеченность в бизнес-процесс делает юриста ответственным за его результаты. Он не только пишет заключения, но отслеживает исполнение обязательств.

47 Как составляют правовые алгоритмы С помощью индуктивного метода. На основе анализа частных случаев выявляют общие закономерности. Так составляются любые законы, в том числе юридические. Юрист, как правило, использует дедуктивный метод мышления. Он берет общее требование закона и применяет его к конкретной ситуации. Пример дедуктивного умозаключения: 1. Все люди должны вести себя добросовестно (ст. 1 Гражданского кодекса РФ). 2. Иванов человек. 3. Следовательно Иванов должен вести себя добросовестно.

48 Когда юрист мыслит индуктивно 1. Когда пишет правовой акт. 2. Когда составляет алгоритм в новой для себя области из разных правовых актов, разъяснений и судебной практики. 3. Когда составляет методику расследования уголовных или административных дел.

49 В чем польза правовых алгоритмов 1. Позволяет предвидеть результат действий. Приучает работать по плану. 2. Позволяет работодателю понять и оценить работу юриста. 3. Помогает не пропустить значимое действие и условие его совершения. 4. Работает по принципу опросного листа, удобен для взаимодействия с клиентом. 5. Вырабатывает навыки системного восприятия права и логического мышления. 6. Является правовым тренажером. Полезен для студентов и начинающих юристов. 7. Позволяет руководителю юридического отдела или юридической фирмы оценивать работу сотрудников. Понять, на каком этапе составления иска, договора, консультации была допущена ошибка.

50 Выводы Юрист не тот, кто знает закон, а кто видит в нем программу действий. Качество юриста определяется не только знанием алгоритмов в его сфере деятельности, а прежде всего способностью их найти и понять, а при необходимости составить самому.

51 Спасибо! Вопросы?

В рамках настоящей статьи мы постарались ответить на самые распространенные вопросы относительно процедур назначения и производства судебных экспертиз.

Кто назначает судебную экспертизу?

Заказчиком судебной экспертизы может выступать только суд, судья, орган дознания или следователь. Статья 26.4 Кодекса об Административных Правонарушениях РФ наделяет полномочиями «в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган или должностное лицо, в производстве которых находится дело» назначить проведение экспертизы. Производство экспертизы в рамках административного дела может быть назначено по ходатайству лица, участвующего в вышеуказанном деле. При рассмотрении гражданских дел судебная экспертиза назначается в том же порядке, что и в административных процессах.

Как оформить ходатайство подробно описано в нашей статье: «Образцы ходатайств о назначении экспертизы. ГПК и АПК»

В рамках уголовного дела следователь, признав необходимость экспертного исследования, выносит постановление о назначении экспертизы. Следователь, в обязательном порядке, знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы стороны по делу и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 УПК РФ. Судебная экспертиза в отношение потерпевшего, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2, 4 и 5 статьи 196 УПК РФ, а также в отношение свидетеля производится с их согласия или согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде. Согласия же подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, напротив, не требуется. Судебная экспертиза может быть назначена и произведена до возбуждения уголовного дела.

Что такое определение (постановление) о назначении экспертизы и что оно содержит?

Рис. 1 Пример определения суда о назначении экспертизы

О назначении экспертизы выносится определение или постановление. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы. В определении в обязательном порядке указываются:

• основания для назначения экспертизы
• фамилия, имя, отчество эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза
• вопросы, поставленные перед экспертом
• перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта

Помимо вышеуказанных пунктов, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей, а так же предупреждение об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

После вынесения определения о назначении экспертизы суд обязан приостановить производство по делу (суд может приостановить производство по делу до истечения срока для проведения экспертизы).

Какими бывают основания для назначения судебной экспертизы?

Задачей судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в определенной области, обозначенной в рамках дела (Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ ред. от 08.03.2015). Судебная экспертиза назначается для выявления и установления важных в рамках рассматриваемого дела сведений и для вынесения решения по нему. Полученные сведения влияют на доказательственную базу.

Существует так же ряд обстоятельств, в которых проведение экспертизы обязательно (статья 195 УПК РФ от 18.12.2001 N 174-ФЗ ред. от 27.12.2018):

1. причины смерти
2. характер и степень причиненного здоровью вреда
3. психическое или физическое состояние обвиняемого (вменяемость)
4. возраст стороны по делу, когда это имеет значение для уголовного дела, а подтверждающие возраст документы отсутствуют или вызывают сомнение

Статья 7 Федерального закона №73-ФЗ прямо указывает на обязательную независимость эксперта, а так же не допускает воздействия на эксперта в целях получения заключения в пользу кого-либо из сторон по делу или в интересах других лиц.

Каковы права сторон по делу в отношении назначенной экспертизы?

Права сторон по делу регулируются статьей 198 УПК РФ. При назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, представитель вправе:

1. Знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы
2. Заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении
3. Ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении
4. Ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту
5. Присутствовать при производстве судебной экспертизы (с разрешения следователя), давать объяснения эксперту
6. Знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта
7. Свидетель, в отношении которого производилась судебная экспертиза, вправе знакомиться с заключением эксперта

Так же, согласно статье 197 УПК РФ от 18.12.2001 N 174-ФЗ возможно присутствие следователя по делу при производстве судебной экспертизы. Следователь так же вправе получать разъяснения по поводу проводимых экспертом действий.

Участники процесса, присутствующие при производстве судебной экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но, в случае необходимости, могут давать объяснения и задавать вопросы, относящиеся к предмету экспертизы. Присутствие участников процесса не допускается во время составления экспертом заключения. Сведения о присутствовавших при производстве судебной экспертизы участниках процесса так же вносятся в заключение эксперта.

Каков результат проведения судебной экспертизы?

Результатом производства судебной экспертизы является оформленное заключение эксперта.

Заключение эксперта — это

представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами по делу.

К оформлению данного заключения имеется ряд требований, заключение эксперта обязано содержать определенные сведения (ст. 25 Федерального Закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 года):

• Время, место и основание производства судебной экспертизы
• Сведения о лице или органе, назначившем производство
• Сведения о судебно – экспертном учреждении и об эксперте, назначенном на производство экспертизы
• Вопросы, поставленные перед экспертом
• Перечислены материалы дела и объекты исследования
• Сведения о присутствовавших при производстве судебной экспертизы участниках процесса
• Содержание и результаты исследования, применяемые методы
• Оценка, обоснование и формулировка выводов по поставленным перед экспертом вопросам

Статья 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015) обязывает эксперта быть объективным, проводить всестороннее и полное исследование. Экспертное исследование должно проводиться на строго научной и практической основе в пределах специальности эксперта, а заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Каждое доказательство, согласно ст. 88 УПК РФ, подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Важнейшей стадией экспертного исследования является проверка и оценка ее результатов. Заключение эксперта, как и прочие доказательства по делу, проверяется путем его сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в деле, установления их источников, а так же получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству лиц – сторон по делу или их законных представителей, допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Допрос эксперта до представления им заключения не допускается. По результатам допроса эксперта составляется протокол.

Экспертное исследование, проведенное на стадии предварительного расследования, если в нем устанавливаются фактические данные, имеющие значение для решения дела, должно быть проверено в судебном заседании, по результатам проверки принимается решение о вызове эксперта в суд.

Как происходит назначение повторной и дополнительной экспертиз?

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза , производство которой поручается тому же или другому эксперту.

Подробнее в нашей статье: «Дополнительная и повторная экспертиза. Детали по АПК, ГПК и УПК».

Ходатайствовать о назначении повторной, дополнительной, комиссионной или комплексной экспертизы, в случае возникновения новых вопросов, имеют право стороны по делу (ст. 79 ГПК РФ, ст. 82 АПК РФ).

В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.

Образец экспертного исследования

Скачать образец экспертного исследования

Таким образом, назначение и производство судебной экспертизы происходит только в рамках рассматриваемого дела и назначается судом или уполномоченным органом (Статья 26.4 Кодекса об Административных Правонарушениях РФ). Экспертиза назначается для выявления и установления важных для рассмотрения в рамках дела сведений, для вынесения решения по нему и влияют на доказательственную базу.

После вынесения определения или постановления о назначении производства экспертизы и вручения его эксперту или руководителю экспертного учреждения суд может объявить перерыв или отложить слушание дела до получения заключения эксперта. Судебное заседание так же может быть продолжено, но посвящено исследованию других доказательств.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке, а так же при назначении повторной или дополнительной экспертиз согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ экспертиза назначается по правилам производства в суде первой инстанции.

КРИМИНАЛИСТИКА

Н. А. ЗАМАРАЕВА

Потребности судебных и следственных органов в производстве судебно-экс-пертных исследований возрастают с каждым годом. Государственные судебно-экспертные учреждения России в силу ограниченных кадровых и материальных ресурсов не могут осуществить необходимый объем исследований, поэтому в последнее время отмечается рост числа негосударственных экспертов и экспертных организаций.

Как известно, действующее законодательство предусматривает возможность привлечения в качестве судебного эксперта любого лица, обладающего необходимыми специальными знаниями. В этом случае перед судебно-следственными органами встает вопрос о выборе судебного эксперта и (или) экспертной организации и оценке качества судебно-экспертного исследования.

Стр.99

В отношении государственной судебно-экспертной деятельности законодательно определены и порядок контроля качества производства исследований, и механизм получения и подтверждения права самостоятельного производства экспертиз, и порядок повышения квалификации экспертов. Однако на негосударственную судебно-экспертную деятельность подобные положения не распространяются. В отличие от большинства стран Европы и постсоветского пространства российское законодательство не предъявляет требований ни к лицензированию экспертной деятельности, ни к особой регистрации и подтверждению наличия специальных знаний негосударственных экспертов.

Вопросы назначения судебных экспертиз и оценки их результатов рассматриваются высшими судебными органами Российской Федерации, но периодичность обращения к ним не соответствует потребностям судебной практики. Так, постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» от 20 декабря 2006 г. № 66 обращает внимание на необходимость выяснения до поручения проведения экспертизы вопросов о профессиональных данных эксперта (сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности), сроке проведения экспертизы, размере вознаграждения эксперту, согласовании с экспертом порядка и условий производства экспертизы, а также на некоторые другие особенности поручения производства судебной экспертизы негосударственному эксперту.

Аналогичные положения содержит постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 21 декабря 2010 г. № 28(1). При поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суду следует предварительно запросить сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, в том числе его фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы в качестве судебного эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации, и при необходимости приобщить к материалам уголовного дела заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения. Кроме того, в Постановлении уточняется, что в тех случаях, когда в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем определенную территорию, невозможно производство судебной экспертизы в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности или надлежащей материально-технической базы либо специальных условий для выполнения исследований, производство экспертизы может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, либо негосударственному судебно-экспертному учреждению или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, в том числе сотруднику научно-исследовательского учреждения, вуза, иной организации, обладающему специальными знаниями и имеющему в распоряжении необходимое экспертное оборудование.

Названные Постановления дают некоторые разъяснения по вопросам применения законодательства об экспертизе в арбитражном и уголовном судопроизводстве, однако для судов общей юрисдикции при проведении административного и гражданского судопроизводств такого разъясняющего документа не существует.

Таким образом, очевиден вывод о необходимости принятия Верховным Судом Российской Федерации постановления (или постановлений отдельно для каждого вида судопроизводства) с разъяснениями по выбору экспертного учреждения при назначении экспертизы, а также по другим актуальным вопросам практики применения судами общей юрисдикции законодательства об экспертизе.

Вместе с тем не регламентированы вопросы оценки компетентности негосударственного эксперта и качества его экспертного исследования.

Стр.100

Мнения специалистов о том, как подтвердить компетентность и квалификацию эксперта, расходятся. Предлагаются обязательное лицензирование судебно-экспертной деятельности(1), особые организационно-правовые формы негосударственных судебно-экспертных учреждений с обязательным указанием судебно-экспертной деятельности в качестве основной в уставных документах(2), создание на государственном уровне квалификационных, аттестационных и лицензионных структур (комиссий)(3), создание независимых вневедомственных экспертно-квалификационных комиссий или специального компетентного органа (экспертной палаты)(4) и т. д.

Единственной легитимной формой подтверждения компетентности негосударственных судебных экспертов в России в настоящее время может считаться добровольная сертификация экспертной деятельности.

Принимая во внимание важность решения вопроса о производстве судебных экспертиз компетентными лицами, ограниченную штатную численность экспертов Судебно-экспертного управления Министерства юстиции Российской Федерации, а также необходимость оказания судам содействия в выборе экспертной организации при назначении экспертиз, Министерство юстиции Российской Федерации приняло решение об организации добровольной сертификации компетентности негосударственных экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста России. Под эгидой Министерства юстиции на базе Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации (РФЦСЭ) была зарегистрирована Система добровольной сертификации методического обеспечения судебной экспертизы в Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии Российской Федерации (РОСС RU.В175.04ОЭ00 от 2 марта 2005 г.). Компетентность негосударственных экспертов в данной Системе оценивается в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов Министерства юстиции Российской Федерации, предъявляемыми к экспертам системы судебно-экспертных учреждений ведомства. Система сертификации предполагает организацию и осуществление экспертными комиссиями, действующими на базе государственных судебно-экспертных учреждений, независимой и квалифицированной оценки компетентности негосударственных экспертов в рамках конкретной экспертной специальности с выдачей сертификата соответствия сроком на три года.

В целях повышения эффективности функционирования Системы Министерством юстиции Российской Федерации было издано распоряжение «Об организации добровольной сертификации компетентности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации» от 27 октября 2010 г. № 9105-р, в соответствии с которым сертификация негосударственных экспертов в Системе с 2011 года осуществляется с учетом территориальной сферы экспертного обслуживания. Региональные центры судебной экспертизы Минюста России наделены полномочиями по проведению оценки компетенции негосударственных экспертов, осуществляющих деятельность на территории их экспертного обслуживания. Проведение сертификации на территории Северо-Западного федерального округа осуществляется федеральным бюджетным учреждением Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Стр.101

В целях обеспечения качества профессиональной деятельности сертифицированных негосударственных экспертов в Системе сертификации предусмотрен их инспекционный контроль (не реже одного раза в два года), по результатам которого принимается решение о подтверждении, приостановке или досрочном прекращении действия сертификата соответствия.

Информация об экспертах, прошедших сертификацию, и сроках действия сертификатов размещается на сайте РФЦСЭ, на сайте региональных центров.

Данные принципы позволяют, с одной стороны, усилить контроль деятельности негосударственных судебных экспертов, а с другой — облегчить доступ негосударственных экспертов к организациям, осуществляющим процедуры сертификации.

Также в рамках описываемой Системы проводятся испытания и выдача рекомендаций к использованию в экспертной практике методических материалов, методов и средств производства судебной экспертизы, т. е. объектами сертификации могут являться экспертные методики. Данное положение Системы обеспечивает возможность применения при производстве судебных экспертиз новых научных разработок, выполненных вне государственных судебно-экспертных учреждений, и препятствует распространению псевдонаучных методик исследования, создаваемых недобросовестными частными экспертами и экспертными организациями.

Таким образом, Система добровольной сертификации на современном этапе является определенным гарантом контроля качества экспертной деятельности негосударственных судебных экспертов, позволяет минимизировать сроки производства экспертиз и возможные экспертные ошибки.

Вместе с тем необязательный, добровольный характер сертификации негосударственных экспертов оставляет возможности для злоупотреблений как со стороны недобросовестных, некомпетентных судебных экспертов, так и со стороны лиц, заинтересованных в определенных результатах исследования.

С целью кардинального совершенствования негосударственной судебно-экспертной деятельности целесообразно законодательно ввести систему обязательной аттестации лиц, занимающихся судебно-экспертной деятельностью. При этом подобная система будет эффективной только при условии наличия единых методик и единых квалификационных требований к экспертам соответствующих специальностей.

Подобную аттестацию, включая обучение, повышение квалификации и периодическое подтверждение квалификации (компетентности), вполне можно проводить на базе государственных судебно-экспертных учреждений, тем более что в государственных судебно-экспертных учреждениях этот процесс тщательно регламентирован и является вполне эффективным: стажировка в судебно-экспертном учреждении, контрольное рецензирование экспертных заключений, экзамены на право производства конкретных видов экспертиз, периодическое подтверждение права самостоятельного производства экспертиз.

Безусловно, регламентирование процесса аттестации негосударственных экспертов требует разработки, принятия и изменения ряда законов об экспертной деятельности. Целесообразнее осуществить реформирование посредством принятия нового единого закона «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», где должны быть определены и регламентированы права, обязанности и ответственность субъектов экспертной деятельности, разграничены полномочия, определены требования и порядок допуска лиц и организаций к экспертной деятельности, сформулированы квалификационные требования и порядок их подтверждения и многие другие вопросы.

Стр.102