Арбитражная оговорка во внешнеторговом контракте и проблема правопреемства
В.А. Мусин, доктор юридических наук, профессор, председатель Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате
Переход к другому лицу прав (и обязанностей), возникших из договора, может быть следствием универсального или сингулярного правопреемства. Универсальное правопреемство имеет место при реорганизации одной или обеих сторон договора, являющихся юридическими лицами. Оно осуществляется ipso jure и не требует согласования с другой стороной обязательства.
Сингулярное правопреемство основывается на соглашении сторон (как это происходит при цессии или, соответственно, переводе долга) или на указании закона при наступлении предусмотренных имюридических фактов (типичные примеры — исполнение обязательства должника его поручителем или залогодателем, а также суброгация вмущественном страховании).
В первом случае сингулярного правопреемства (т.е. при цессии) объем и условия перехода прав от первоначального кредитора к новому могут определяться соглашением между ними. Во втором случае закон, предписывая переход права от одного лица к другому, может установить объем и условия такого перехода.
Вместе с тем согласно диспозитивной норме, содержащейся в ст. 384 ГК РФ, «если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие, связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты».
Приведенные общие положения конкретизируются правилами, относящимися к отдельным разновидностям сингулярного правопреемства ipso jure. В частности, «к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков,понесенных в связи с ответственностью за должника» (п. 1 ст. 365 ГК РФ).
Аналогичным образом обстоит дело при суброгации: «если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу,ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования» (п. 1 ст. 965 ГК РФ). При этом «перешедшее к страховщику право требования осуществляется им с соблюдением правил, регулирующих отношения между страхователем (выгодоприобретателем) и лицом, ответственным за убытки» (п.2 ст. 965 ГК РФ).
Суброгация в имущественном страховании представляет собой наиболее типичный случай сингулярного правопреемства ipso jure, поэтому в дальнейшем есть смысл ориентироваться в первую очередь на нее.
В результате суброгации страховщик, выплативший страховое возмещение, заменяет собой страхователя (выгодоприобретателя) в его правоотношении с лицом, несущим ответственность за убытки, компенсированные посредством страхования. Это означает, что страховщик, действующий в порядке суброгации, может взыскать выплаченную им страхователю (выгодоприобретателю) сумму в тех же пределах и на тех же условиях, на которых это взыскание мог бы произвести сам страхователь (выгодоприобретатель),не будь он заменен страховщиком.
Обратимся теперь к ситуации, когда внешнеторговый контракт (например, договор международной купли-продажи товаров), в котором страховщик в силу суброгации заменил собою одну из сторон (продавца или покупателя), содержит третейскую оговорку, предусматривающую разрешение споров между сторонами в каком-либо международном коммерческом арбитраже (Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, Арбитражном институте при Торговойпалате Стокгольма и т.д.).
Возникает вопрос о том, обязательна ли эта арбитражная оговорка для страховщика как правопреемника одной из сторон контракта. На первый взгляд, такой вывод представляется очевидным, особенно если учесть цитированные выше формулировки ст.ст. 384 и 965 ГК РФ.
В то же время ему в принципе могут быть противопоставлены следующие возражения.
Нормы ГК РФ о сингулярном правопреемстве (в том числе о суброгации) регулируют связанные с этим проблемы гражданского материального права. Поэтому под условиями и правилами осуществления страховщиком права требования, перешедшего к нему от страхователя в результате суброгации, следует понимать условия и правила материально-правового характера.
Между тем арбитражная оговорка, даже будучи включена в содержание гражданско-правого договора, затрагивает вопросы гражданского процессуального права. Не случайно как в законе (см. п. 1 ст. 16 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г.), так и в регламентах различных международных коммерческихарбитражных форумов указывается на независимость арбитражной оговорки от других условий контракта. Отмеченная независимость как раз и исключает переход арбитражной оговорки к правопреемнику одной из сторон договора.
К тому же такой переход противоречил бы норме п.3 ст. 308 ГК РФ, в силу которой «обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)». Страховщик, заменивший собой продавца или покупателя в порядке суброгации, не участвовал в заключении контракта купли-продажи и поэтому не может быть связан содержащейся в нем арбитражной оговоркой, тем более что она, как только что отмечалось, обладает независимостью по отношению к этому контракту. Иными словами, с переходом права требования по контракту к страховщику, действующему в порядке суброгации,арбитражная оговорка утрачивает силу.
Насколько убедительны высказанные соображения?
Тот факт, что арбитражная оговорка, включенная в гражданско-правовой контракт, имеет по своей природе гражданско-процессуальный характер, не подлежит сомнению. Бесспорно также, что именно гражданско-процессуальная природа арбитражной оговорки влечет ее «независимость» от остальных условий контракта.
Упомянутую независимость арбитражной оговорки не следует, однако, переоценивать.Обратимся к тексту соответствующих правил.
Согласно п. 1 ст. 16 Закона «О международном коммерческом арбитраже», «Третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка,являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки» (подчеркнуто мною. — В.М.). Следует отметить, что данная норма по существу воспроизводит соответствующее положение Модельного закона ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по международному торговому праву) «О международном коммерческом арбитраже» 1985 г.
Аналогичная формулировка содержится в п. 5 § 1 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: «Вопрос о компетенции МКАС по конкретному делу решается составом арбитража, рассматривающим спор. При этом арбитражная оговорка,являющаяся частью договора, трактуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение МКАС о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки».
Сходным образом это правило излагается в иностранных законах о третейских судах и в регламентах иностранных арбитражных форумов.
Так, в соответствии с Английским Законом об арбитраже 1996 г., «если иное не согласовано сторонами, арбитражное соглашение, которое составляет или было предназначено для того, чтобы составлять часть другого соглашения… не считается недействительным, несуществующим или не подлежащим исполнению вследствие того, что это другое соглашение недействительно, не существует или стало не подлежащим исполнению, и для этой цели оно (арбитражное соглашение. — В.М.) считается отдельным соглашением» (ст. 7. Подчеркнуто мною. — В.М.).
Та же идея отражена в Регламенте Лондонского международного арбитражного суда 1998 г.:»Арбитражный состав имеет право вынести постановление о своей юрисдикции, включая любые возражения относительно изначального или продолжающегося существования, действительности или исполнимости арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, которая составляет или была предназначена для того, чтобы составлять часть другого соглашения, рассматривается как арбитражное соглашение, не зависящее от этого другого соглашения. Решение арбитражного состава о том, что это другое соглашение не существует, недействительно или неисполнимо, не влечет за собой в силу закона несуществование, недействительность или неисполнимость арбитражной оговорки» (п. 23.1 ст. 23. Подчеркнуто мною. — В.М.).
Из этого же исходит и Регламент Международного арбитражного суда при Международной торговой палате 1998 г.: «если не согласовано иное, арбитражный состав не утрачивает юрисдикцию на основании заявления о том, что договор недействителен, или утверждения о том, что он не существует, если арбитражный состав признает действительность арбитражного соглашения. Арбитражный состав продолжает иметь юрисдикцию по определению соответствующих прав сторон и по разрешению их требований и ходатайств, даже если контракт сам по себе, возможно, не существует или недействителен» (п. 4 ст. 6).
Подобное по смыслу, хотя более краткое словесно положение содержится в Шведском Законе о третейском суде 1999 г.: «Если действительность арбитражного соглашения, которое составляет часть другого соглашения, должна быть определена в связи с определением юрисдикции арбитров, арбитражное соглашение считается отдельным соглашением» (ст. 3).
Приведенные выше извлечения наглядно показывают, что о независимости арбитражной оговорки от «основного» контракта можно говорить лишь в очень ограниченных пределах. Речь по существу идет только об одной ситуации: когда появляется вопрос о том, подведомствен ли спор, возникший из контракта (или связанный с ним), третейскому суду. При этом такая подведомственность (при условии, что арбитражная оговорка сама по себе действительна) не устраняется фактом недействительности основного контракта.
В практическом плане это позволяет определить, в каких случаях спор, связанный с контрактом, содержащим арбитражную оговорку, может быть рассмотрен государственным судом.
В законе «О международном коммерческом арбитраже» (вслед за Модельным законом ЮНСИТРАЛ) в связи с этим говорится следующее: «Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая сторона попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено» (п. 1 ст. 8) 1
Данная норма в сочетании с приведенным выше правилом п. 1 ст. 16 закона приводит к заключению о возможности разграничивать следующие юридические ситуации, возникающие в связи с предъявлением в государственном суде иска по спору из контракта, в котором имеется арбитражная оговорка:
1. Как контракт в целом, так и содержащаяся в нем арбитражная оговорка юридически действительны, при этом:
а) Первой реакцией ответчика на исковое заявление является его ходатайство о неподведомственности дела государственному суду со ссылкой на арбитражную оговорку.
В этом случае государственный суд должен воздержаться от рассмотрения дела по существу и «направить стороны в арбитраж».
б) Первой реакцией ответчика на исковое заявление являются возражения по существу спора, а упомянутое ходатайство представлено им позднее (например, в следующем заседании суда или — тем более — в другой инстанции).
Здесь ответчик упустил предусмотренный императивной нормой закона момент для обращения с соответствующим ходатайством, поэтому последнее лишено юридической силы. Дело становится подведомственным государственному суду, который рассматривает спор по существу.
2. Контракт юридически действителен, а содержащаяся в нем арбитражная оговорка ничтожна (потому, например, что она предусматривает передачу связанных с контрактом споров на разрешение постоянно действующего третейского суда, на данный момент не существующего).
При таких обстоятельствах арбитражной оговорки юридически нет, а потому подведомственность дела государственному суду не вызывает сомнений. Факт (и момент) представления ответчиком указанного выше ходатайства юридически безразличен.
3. Контракт недействителен ввиду нарушения требований закона, но содержащаяся в нем арбитражная оговорка закону не противоречит и, следовательно, юридически действительна.
Смысл изложенных выше законодательных нормсостоит в том, что государственный суд компетентен рассматривать дело по существу только в случае ничтожности арбитражной оговорки. Если же она имеет юридическую силу, то вопрос о недействительности контракта, в котором она содержится, должен разрешаться третейским судом.
Поэтому действия государственного суда в такой ситуации будут зависеть от того, своевременно или с опозданием ответчик представит ходатайство, о котором говорилось выше. В первом случае государственный суд должен «направить стороны в арбитраж», во втором — рассмотреть спор по существу. Разумеется, при констатации недействительности контракта суд в установленном порядке применяет лишь правовые последствия, связанные с ее недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК РФ) 2.
4. Юридически недействительны как контракт, так и имеющаяся в нем арбитражная оговорка.
Поскольку арбитражная оговорка юридически отсутствует, государственный суд рассматривает дело по существу независимо от того, поступит ли (и когда именно) упомянутое выше ходатайство ответчика.
При определении правовых последствий недействительного контракта суд руководствуется указанием, содержащимся в п. 1 ст. 167 ГК РФ.
Таким образом, по существу единственной ситуацией, при которой можно говорить о независимости арбитражной оговорки, включенной в контракт, от остальных его условий, оказывается случай, когда юридически действительная оговорка содержится в недействительном контракте (если при этом хотя бы одна из сторон контракта своевременно настаивает на применении арбитражной оговорки) 3.
Если же как контракт в целом, так и содержащаяся в нем арбитражная оговорка юридически действительны, то основания для ее обособления от контракта отсутствуют, и ее следует рассматривать как одно из условий контракта, которое, как и другие его условия, не может быть отменено или изменено в одностороннем порядке.
Сам по себе тот факт, что включенная в материально-правовой контракт арбитражная оговорка касается вопросов не гражданского материального, а гражданского процессуального права4, не «выводит» оговорку из состава контракта. Хорошо известно, что в целом ряде случаев контракты предусматривают права и обязанности сторон в отношении действий, регулируемых юридическими нормами, имеющими не гражданско правовую, а иную отраслевую принадлежность.
Достаточно в этой связи вспомнить, например, Инкотермс (действующие в настоящее время в редакции 2000 г.). При заключении контракта международной купли-продажи товаров, на условиях DDР (поставлено с уплатой пошлины) ввозная таможенная пошлина включается в состав покупной цены, а соответственно обязанность по обеспечению как экспортного, так и импортного таможенного оформления возлагается на продавца. Между тем совершенно очевидно, что взаимоотношения продавца и/или покупателя товаров с таможенными органами регулируются нормами не гражданского, а административного права. В то же время, если продавец ненадлежащим образом исполнит принятые на себя по контракту обязанности по таможенному оформлению товаров, покупатель вправе предъявить к нему иск в связи с ненадлежащим исполнением контракта.
Если продавца по контракту международной купли-продажи, заключенному на условиях DDP,заменяет собой страховщик товаров, действующий в порядке суброгации, то требованию страховщика об уплате покупной цены за товары покупатель может противопоставить все те возражения, которые он мог бы адресовать продавцу, включая возражения, основанные на ненадлежащем исполнении последним обязанностей по таможенному оформлению товаров, которые не были получены покупателем ввиду, например, их конфискации таможенными органами в связи с совершением продавцом таможенного правонарушения.
Изложенное показывает, что суброгация как разновидность сингулярного правопреемства не исключает перехода к правопреемнику и тех предусмотренных контрактом прав и обязанностей праводателя, которые связаны с совершением действий, регулируемых не гражданско-правовыми, а иными юридическими нормами.
Это в полной мере относится и к гражданско-процессуальным условиям, содержащимся в арбитражной оговорке. Следует к тому же учитывать, что гражданско-процессуальные отношения предназначены для официального подтверждения наличия и — при необходимости — обеспечения принудительного осуществления оспоренных или нарушенных материальных гражданских (как и иных) субъективных прав. В этом смысле гражданско-процессуальные правоотношения сопровождают материальные гражданские субъективные права на одной из стадий их существования.
Можно поэтому сделать вывод, что нормы ГК РФ, согласно которым в случае сингулярного правопреемства «право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права» (ст. 384), и, в частности, перешедшее к страховщику в порядке суброгации право требования «осуществляется им с соблюдением правил, регулирующих отношения между страхователем (выгодоприобретателем) и лицом, ответственным за убытки» (п. 2 ст. 965 ГК РФ), подразумевают условия и правила безотносительно к тому, нормами каких отраслей права они регулируются.
Отсюда явствует, что переход к другому лицу прав (и обязанностей) стороны контракта означает правопреемство и в отношении условий, содержащихся в арбитражной оговорке 5.
В пользу сделанного вывода свидетельствует и тот факт, что гражданско-процессуальные права (обязанности), подобно материальным, в принципе допускают правопреемство. Согласно п. 1 ст. 40 АПК РФ, «в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном решением арбитражного суда правоотношении (реорганизация, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и в других случаях) суд производит замену этой стороны ее правопреемником, указывая об этом в определении, решении или постановлении. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса».
Существуют, впрочем, субъективные права, не подлежащие преемству. Применительно к сфере материального гражданского права о них говорится в ст. 383 ГК РФ.
Нечто подобное есть и в гражданском процессе. Допустим, что в арбитражном суде рассматривается спор между акционерным обществом и индивидуальным предпринимателем, возникший из договора займа, в котором заемщиком является общество, а займодавцем — предприниматель, и последний требует от первого возврата долга.
В ходе арбитражного процесса кредитор умирает, и его наследником становится его супруга, не имеющая статуса индивидуального предпринимателя.
Поскольку действующий АПК РФ не предусматривает участия в арбитражном процессе в качестве сторон граждан, не зарегистрированных как предпринимателей, производство по делу после замены первоначального истца правопреемником прекращается ввиду того, что это дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде (п. 1 ст. 85 АПК РФ), а сторонам следует разъяснить, что их спор относится теперь к подведомственности суда общей юрисдикции.
В отношении арбитражной оговорки также возможна ситуация, исключающая ее переход к другим лицам (во всяком случае, к лицам, не удовлетворяющим определенным требованиям).
Представим себе, например, что арбитражная оговорка предполагает передачу спора из контракта на разрешение третейского суда при какой-либо бирже, причем этот третейский суд в силу ег регламента предназначен для рассмотрения споров только между членами данной биржи. Если в результате сингулярного правопреемства (в частности, суброгации) стороной такого контракта становится лицо, не являющееся членом указанной биржи, то спор с его участием не подлежит рассмотрению в данном третейском суде, поскольку доступ в этот суд ограничен по субъектному составу. В отношении такого правопреемника данная арбитражная оговорка действовать не будет, так что спор с его участием относится к подведомственности соответствующего государственного суда.
За такого рода исключением в случае правопреемства в отношении стороны контракта к правопреемнику переходят все его условия, в том числе предусмотренные арбитражной оговоркой.
До сих пор предметом рассмотрения была арбитражная оговорка, включенная в текст контракта. Однако она может появиться и на более поздней стадии, будучи оформлена в качестве отдельного соглашения. Тем не менее, все сделанные ранее выводы распространяются и на эту ситуацию, поскольку такая оговорка представляет собой не что иное как изменение определенных условий контракта, к которому она относится, и поэтому должна рассматриваться как его составная часть.
Авторы статьи:
Косарев Егор Сергеевич, директор юридического департамента ЗАО «ИНСИСТЕМС» (входит в ГК ЛАНИТ), ассоциированный арбитр Арбитражного центра при РСПП, EKosarev@lanit.ru
Иванов Сергей Дмитриевич, слушатель РШЧП, докладчик Арбитражного центра при РСПП, sergeyivanovae@gmail.com
1. Введение
В соответствии с п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.
Гарантия права на судебную защиту нашла широкое отражение в практике ЕСПЧ (постановления от 15.02.2005 № 68416/01 «Стил и Моррис против Соединенного Королевства», от 15.10.2009 № 23243/03 «Сокур против Российской Федерации», от 23.10.2008 № 13470/02 «Хужин и другие против Российской Федерации»), а также была закреплена на уровне национального законодательства (см. напр., ст. 46 Конституции РФ, ст. 3 ГПК РФ, ст. 4 АПК РФ).
В свою очередь, КС РФ в ряде своих постановлений (от 26.05.2011 № 10-П, от 18.11.2014 № 30-П) и определений (от 26.10.2000 года № 214-О, от 15.05.2001 № 204-О, от 20.02.2002 № 54-О), закрепил, что в российской правовой системе разрешение споров посредством обращения сторон в третейский суд рассматривается в качестве общепризнанного способа разрешения гражданско-правовых споров, проистекающего из свободы договора.
Таким образом, право на обращение лица в третейский суд за защитой нарушенных прав, свобод и охраняемых законом интересов является неотъемлемой частью реализации безусловного права на судебную защиту и гарантируется как международным, так и национальным правопорядком.
При этом в результате недавно состоявшейся реформы было существенно переработано законодательство о третейском разбирательстве. Так, одним из очевидных плюсов указанной реформы является закрепление на законодательном уровне вопроса возможности рассмотрения третейским судом тех или иных категорий дел, так называемой арбитрабельности.
Стоит отметить, что современная отечественная правовая доктрина предусматривает разделение арбитрабельности на три категории.
К первой относятся споры, которые признаются полностью арбитрабельными (то есть любые споры, за исключением споров, прямо поименованных в законе, как неарбитрабельные).
Вторая категория – условно арбитрабельные, то есть споры, которые могут быть переданы на рассмотрение третейского суда только при одновременном соблюдении определенных условий.
К этой категории, в частности, относятся внутренние корпоративные споры (ч. 2 – 5 ст. 225.1 АПК РФ), а также иные споры, которые были приравнены к таковым законодателем.
Третья категория – неарбитрабельные споры, то есть споры, которые ни при каких обстоятельства не могут быть предметом третейского разбирательства. К этой категории относятся, споры, поименованные в ч. 2 ст. 33 АПК РФ и ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ.
Вместе с тем, до недавнего времени, несмотря на законодательное разграничение арбитрабельности, вопрос допустимости рассмотрения третейскими судами споров, вытекающих из договоров, заключенных на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) не имел в судебной практике однозначного ответа.
2. Позиция судов «ПРОТИВ» арбитрабельности споров
Указанный подход берет свое начало из Постановления Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/2013.
В обозначенном деле Президиум пришел к выводу о том, что заключаемые на основании законодательства РФ о государственных и муниципальных закупках контракты имеют публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств. Таким образом, наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно-значимых публичных элементов не позволяет признать возникающие из них споры, спорами исключительно частного характера между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке — третейскими судами. Кроме того, закрытый порядок рассмотрения спора третейским судом не позволяет осуществлять должный контроль за исполнением контрактов.
Подобные выводы были восприняты нижестоящими судами (постановления АС Московского округа от 04.12.2014 по делу № А40-104344/2014, АС Северо-Западного округа от 01.10.2014 по делу № А21-2236/2014, ФАС Уральского округа от 17.06.2014 по делу № А50П-36/2014), и нашли отражение в п. 6 ч. 2 ст. 33 АПК РФ и п. 6 ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ, запрещающих передавать на рассмотрение третейского споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
При этом, несмотря на то, что данная позиция была высказана применительно к спорам, возникающим из законодательства о госзакупках, недобросовестные, на наш взгляд, участники гражданского оборота, желая избежать имущественной ответственности по вынесенным против них решениям третейских судов, стали использовать вышеобозначенный подход и в спорах, вытекающих из договоров, основанных на Законе № 223-ФЗ. И надо отметить, что ввиду продолжительного отсутствия со стороны ВС РФ и законодателя какой-либо позиции по вопросу арбитрабельности таких споров судебная практика была неоднозначной и вызывала оживленные дискуссии в юридическом сообществе.
Так, в одном из дел суды пришли к выводу, что поскольку преследуемые Законом № 223-ФЗ цели сопряжены с мониторингом, учетом, аудитом, государственным и общественным контролем, позволяющим оценить законность, своевременность, обоснованность, эффективность, результативность контрактов, экономность и достоверность понесенных на их исполнение расходов, а принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса и т.д.) не позволяют обеспечить цели, для достижения которых вводилась указанный закон, в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решение третейского суда следует отказать (определение ВС РФ от 20.03.2017 года № 305-ЭС17-1969).
В других случаях суды признавали неарбитрабельность споров, вытекающих из договоров, заключенных на основании Закона № 223-ФЗ, мотивируя это схожими целями регулирования указанного закона и законодательства о государственных и муниципальных закупках (см. напр., постановление АС Московского округа от 20.03.2017 по делу № А40-242465/2015, постановление АС Поволжского округа от 28.09.2015 по делу № А72-2702/2015).
Подводя итог вышесказанному, можно отметить, что отсутствие единообразного подхода к рассматриваемому нами вопросу не позволяло бизнесу в полной мере использовать третейское разбирательство, как средство эффективного разрешения споров.
3. Позиция судов «ЗА» арбитрабельность споров
Второй подход, который мы считаем наиболее логичным и соответствующим современным правовым реалиям заключается в допустимости рассмотрения третейскими судами споров, вытекающих из договоров, заключенных на основании Закона № 223-ФЗ.
Так, данная позиция уходит корнями в принцип свободы договора и необходимости предоставления государством субъектам гражданского оборота возможности самостоятельно определять способы защиты нарушенных прав.
Заключая соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда, и реализуя тем самым свое право на свободу договора, его стороны добровольно соглашаются подчиниться правилам, установленным для конкретного третейского суда; в таких случаях право на судебную защиту, которая по смыслу ст. 46 Конституции РФ должна быть полной, эффективной и своевременной, обеспечивается возможностью обращения в предусмотренных законом случаях в государственный суд, в частности путем подачи заявления об отмене решения третейского суда либо о выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.
Обращаясь к анализу законоположений, определяющих правомочия третейского суда по рассмотрению споров, вытекающих из гражданских правоотношений, КС РФ признал правомерным обращение частных лиц (в пределах реализации ими на основе автономии воли права на свободу договора) к третейскому разбирательству в сфере гражданских правоотношений (постановления от 04.04.2002 № 8-П, от 17.03.2009 № 5-П).
Следуя указанным разъяснениям, арбитражные суды считали, что споры, вытекающие из договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ являются арбитрабельными и, за неимением иных препятствий, выдавали исполнительные листы на принудительное исполнение решения третейского суда (определение ВС РФ от 19.09.2016 № 310-ЭС16-11375, определение ВС РФ от 30.03.2016 № 309-ЭС16-1489, постановление АС Московского округа от 07.08.2015 по делу № А40-22961/2015, постановление АС Московского округа от 16.10.2014 № А40-97121/2014).
4. Позиция ВС РФ в пользу арбитрабельности споров как важный итог третейской реформы
В июле 2018 года ВС РФ высказал правовую позицию, проясняющую вопрос арбитрабельности споров, вытекающих из договоров, заключенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ.
Обозначенная позиция будет нами разобрана с помощью последовательного анализа пояснений ВС РФ по доводам заявителя кассационной жалобы.
4.1. Сторона договора — специальный субъект
Ответчик, обосновывая в кассационной жалобе неарбитрабельность спора, сослался на свой статус особого субъекта, установленный в Законе № 223-ФЗ, поскольку он являлся хозяйственным обществом, в 100% уставного капитала которого участвует город Москва, как субъект Российской Федерации (ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ).
Прежде всего, необходимо отметить, что на момент заключения договора Ответчик не соответствовал критериям специального субъекта, установленного ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, на что указал АС Московского округа, тем самым, по мнению ВС РФ, устранившись от выяснения вопроса об арбитрабельности; в заседании ВС РФ представитель АО «Мостеплосетьстроя» еще раз отметил данный факт, заявив, что «АО «Мосинжпроект» получил такой статус только в октябре 2016 года, хотя договор был заключен в 2013 году».
В силу указанного обстоятельства ВС РФ, в принципе, мог не уделять в настоящем деле так много внимания субъективной арбитрабельности, но в данном случае все же превалировала необходимость поставить точку правовой определенности в обозначенном вопросе.
Суд, системно истолковав ст. 1 и 2 Закона № 223-ФЗ, пришел, на наш взгляд, к правильному выводу о том, что воля законодателя была направлена на «регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса)», и что «субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Федерального закона № 223-ФЗ, в силу норм Гражданского кодекса (глава 4), являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса). При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Федерального закона № 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений».
Трудно опровергнуть имеющуюся в нашем распоряжении позицию Совета по совершенствованию третейского разбирательства при Минюсте России, направленной в Конституционный Суд РФ в связи с запросом Верховного Суда РФ, в которой утверждается, что «целью деятельности названных юридических лиц как коммерческих организаций является извлечение прибыли для последующего распределения ее между участниками соответствующих корпораций, а не удовлетворение публичных интересов в тех или иных благах»; сам по себе факт учреждения или участия в уставном капитале организации публично-правовых образований не означает, что она является инструментом в процессе реализации частно-правовыми методами публичных функций таких субъектов. В самом деле, Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование могут лишь преследовать в деятельности юридического лица собственный интерес, не только связанный с правами участия, (в науке корпоративного права таких участников называют «стейкхолдерами»), а в случае изменения экономической ситуации (например, приватизации) ничто не мешает им уменьшить свою долю вплоть до полного выхода из состава участников.
Кроме того, перечень дел по кругу субъектов, которые можно передать на рассмотрение в третейский суд, определяется исходя из «ограниченной (специальной) правосубъектности юридических лиц». В настоящем деле субъектами выступали «юридические лица, обладающие общей правоспособностью», что не должно предполагать в этой части каких-либо препятствий для признания спора арбитрабельным.
Установив субъективную арбитрабельность спора, суд далее определил судьбу арбитрабельности объективной.
4.2. Публичный интерес
Ответчик в кассационной жалобе, в общем не отрицая гражданско-правовой характер вытекающих из договора с Истцом отношений, указал, что работы по спорному договору были оплачены бюджетными средствами; выполнялись в публичных интересах (за счет 100%-го участия г. Москвы в уставном капитале), и, следовательно, были направлены на удовлетворение государственных потребностей, финансирование которых осуществляется за счет средств соответствующего бюджета.
Подобный маневр мог быть использован для обоснования объективной неарбитрабельности спора, как вытекающего из договора, заключенного в публичных интересах. Как охарактеризовал данные доводы ВС РФ, заявитель «указывает на наличие в этих отношениях публичного элемента, а, следовательно, на явный интерес неограниченного круга третьих лиц – общества в целом в эффективности отношений и в контроле за ними, по аналогии со спорами, например о несостоятельности (банкротстве) или о возмещении вреда окружающей среде».
Отклоняя указанный довод, ВС РФ указал алгоритм, по которому определяется арбитрабельность того или иного спора, вытекающего из отношений, осложненных публичным элементом: в первую очередь необходимо выяснить, ограничена ли передача той или иной категории споров на разрешение в третейский суд законодателем, «выполняющим свою функцию и одновременно обязанность по установлению правовой определенности в диспозитивных правоотношениях».
Таким образом, ВС РФ продемонстрировал отход от концепции «концентрации общественно-значимых публичных элементов в правоотношении», о которой было сказано выше, и которая использовалась и самим ВС РФ (Определение ВС РФ от 28.07.2017 № 305-ЭС-15-20073), в сторону телеологического толкования, и подтвердил, что контроль за арбитрабельностью должен в первую очередь осуществляться ex ante, что можно только приветствовать: «в спорный период специальной позиции федерального законодателя по вопросу полномочий (или их отсутствия) третейских судов на рассмотрение споров о закупках особых видов юридических лиц, в том числе ввиду наличия, по мнению законодателя, публичного элемента в спорных отношениях, не выявлено. Законодательство, закрепляя в целом подход об арбитрабельности споров из гражданских правоотношений, не содержало специальных норм об арбитрабельности, полной или условной неарбитрабельности споров из закупок особых видов юридических лиц. Следовательно, к таким отношениям применимы общие нормы об арбитрабельности гражданско-правовых споров, пока федеральным законом не установлено иное».
Путем нехитрых юридико-технических рассуждений, ВС РФ пришел к заключению, что «анализ правового регулирования, существовавшего в период спорных правоотношений, равно как и действующего в настоящее время, не позволяет сделать вывод о том, что федеральный законодатель в рамках своих полномочий, устанавливая баланс публичных и частных интересов в отношениях по закупке товаров отдельными видами юридических лиц, предусматривал правило о неарбитрабельности споров, вытекающих из договоров, заключенных в результате такой закупки», т.е. то самое «иное» федеральным законом установлено не было.
Таким образом, ВС РФ в конкретном деле подтвердил наличие как объективной, так и субъективной арбитрабельности указанной категории споров.
4.3. Несоответствие процедуры третейского разбирательства принципам закупочной деятельности, закрепленных в Законе № 223-ФЗ
Заявитель кассационной жалобы в качестве довода привел еще одно утверждение, согласно которому отношения из закупок, из которых проистекает спор, «требуют публичного контроля (в том числе, в части контроля результатов закупки и эффективного расходования средств). Так, мотивирует свою позицию податель жалобы, «третейская процедура, ввиду ее конфиденциальности, не обеспечивает публичный контроль за закупкой и исполнением договора, а также не обеспечивает эффективное расходование средств ввиду ее более высокой стоимости по сравнению с государственным правосудием, следовательно, споры, вытекающие из таких отношений, не могут рассматриваться третейскими судами».
Хотя ВС РФ не отразил в рассматриваемом определении свою позицию по данному аргументу в силу его недоказанности, считаем необходимым все же уделить ему некоторое внимание.
Правило о конфиденциальности третейской процедуры не является непоколебимым. Это проистекает из диспозитивности правил арбитража, признаваемой в доктрине и выраженной в конкретной норме закона: согласно ст. 21 Закона об арбитраже, стороны имеют возможность при разрешении возникшего между ними спора своим соглашением установить пределы конфиденциальности, вплоть до полной ее отмены.
В развитие данного положения, например, Регламентом Арбитражного центра при РСПП предусмотрено, что «сли применимым к арбитражу законодательством или соглашением сторон прямо предусмотрено отступление от принципа конфиденциальности арбитража, то арбитраж администрируется Арбитражным центром и осуществляется третейским судом с учетом предусмотренных законом или согласованных сторонами правил прозрачности (открытости) арбитража».
Таким образом, разрешение спора, возникшего из договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ, вполне может происходить без ущерба для публичного контроля за его исполнением.
Ссылке на более высокую стоимость третейской процедуры по сравнению с государственным правосудием как противоречие принципу эффективного расходования средств заказчика могут быть, во-первых, противопоставлены аргументы, связанные с порядком распределения судебных расходов: сторона, в пользу которой вынесено решение третейского суда, вправе потребовать возложить на другую сторону возмещение понесенных ею издержек; стороны также при наличии определенных обстоятельств могут ходатайствовать об уменьшении арбитражного сбора; кроме того, более высокая стоимость третейского разбирательства дополнительно дисциплинирует стороны и предостережет их от подачи необоснованных исков. И, во-вторых, к стороне, ссылающейся на дороговизну третейского судопроизводства, могут возникнуть определенные вопросы (риторического характера): почему, несмотря на все принципы законодательства о закупках, третейская оговорка попала в конечный вариант договора, тем более если она была предложена самим заказчиком, для которого законом и установлен специальный порядок заключения договора; почему договор с такой оговоркой не был оспорен; не будет ли здесь признаков противоречивого поведения стороны, приводящей подобный довод?
Также позволим себе заметить, что при таком подходе к расходованию средств заказчика для него самого дешевле было бы исполнять обязательства надлежащим образом и не допускать со своей стороны нарушений договора.
4.4. Затраты бюджетных средств как элемент публичного порядка
Проверяя ex officio вынесенное решение третейского суда на соответствие публичному порядку Российской Федерации, ВС РФ указал следующее: «судебная власть вправе устанавливать баланс в отношениях в целях защиты публичного порядка при наличии соответствующего элемента публичного порядка. Такого элемента публичного порядка Российской Федерации как неарбитрабельность споров, возникающих из отношений, регулируемых Федеральным законом № 223, не выявлено, а доказательств нарушения иных элементов публичного порядка, например, затраты бюджетных средств (выделено нами), заявитель в настоящем деле не представил».
Хотелось бы верить, что ВС РФ просто допустил техническую неточность в формулировке и, например, подразумевал затрату бюджетных средств как элемент «публичного интереса», связанного с договором.
Однако также есть основание полагать, что суд использовал подобную сентенцию «по инерции», поскольку ссылка на затраты бюджетных средств, как элемент публичного порядка, встречалась в судебной практике и раньше.
Так, в рамках одного из уже упоминавшихся дел сторона, оспаривавшая третейское решение, указывала, что разрешение в третейском суде спора, возникшего из договора, связанного с расходованием бюджетных средств, не отвечает критериям открытости и публичного контроля, и приводит к нарушению публичного порядка.
На такую точку зрения можно представить несколько возражений:
(а) При буквальном толковании выходит, что само по себе использование бюджетных средств в договорных отношениях повлечет нарушение публичного порядка, но с таким выводом нельзя согласиться с точки зрения логики.
Так, если факт использования бюджетных средств при исполнении договора и может на что-либо повлиять, то только на арбитрабельность споров, возникающих из такого договора. А неарбитрабельность спора, как основание для отмены решения третейского суда / отказа в его принудительном исполнении, предусмотрена специальными положениями АПК РФ и ГПК РФ, и с публичным порядком она никак не связана.
(б) На соответствие публичному порядку проверяется не сам факт производства по делу в третейском суде и принятия по нему решения, а только последствия исполнения такого решения.
В самом деле, необходимо различать ситуации, когда исполнение решения третейского суда лишь служит восстановлению нарушенных гражданских прав истца, независимо от того, за счет чьих денежных средств будет производиться такое восстановление; и когда исполнение решения приведет, например, к нарушению бюджетного законодательства, в т.ч. когда имеются доказательства, что решение третейского суда первоначально было вынесено для реализации подобных неблаговидных целей.
Следовательно, сам по себе факт затрат бюджетных средств не должен иметь никакого значения ни для арбитрабельности спора, ни для исполнения решения третейского суда.
5. Заключение
Таким образом, ВС РФ в своем Определении показал хороший уровень аргументации, основанный на телеологическом толковании норм законодательства о третейских судах и о закупках отдельными видами юридических лиц.
При этом судебная практика уже положительно восприняла рассмотренное нами Определение и отраженные в нем подходы, что подтверждается, например, определением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2018 по делу № А40-203491/2017.
Полагаем, что данное Определение положит начало к отходу от концепции «концентрации общественно-значимых публичных элементов в правоотношении» и приведет к активному распространению третейского разбирательства в спорах, вытекающих из договоров, заключенных на основании Закона № 223-ФЗ.
Косарев Е.С. Сторона договора не хочет рассматривать спор в третейском суде. Какие доводы помогут признать третейское соглашение недействительным / Арбитражная практика. № 9. 2015.
Габов А.В., Гайдаенко-Шер Н.И., Ганичева Е.С., Жуйков В.М. Нарушение публичного порядка как основание к отказу в признании и исполнении решения международного коммерческого арбитража / Вестник гражданского процесса. № 5. 2017.
Стоит отметить, что возможность рассмотрения третейскими судами указанной категории споров является несомненным плюсом проведенной реформы.
Здесь и далее по тексту имеется в виду Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ранее — Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Определение ВС РФ от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240.
Постановление АС Московского округа от 27.02.2017 по делу № А40-165680/2016.
Позиция членов Совета по совершенствованию третейского разбирательства, относительно арбитрабильности споров, вытекающих из договоров, заключенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ. 2018. С. 18.
Заключение Ассоциации «Российский центр содействия третейскому разбирательству» и АНО «Редакция журнала «Третейский суд». 2018. С. 4.
Там же.
«В теории арбитража существуют две группы проблем, связанных с арбитрабельностью. Первая группа, получившая название «субъективной арбитрабельности», или арбитрабельности ratione personae, охватывает вопросы, связанные с допустимостью участия некоторых субъектов в третейских правоотношениях. Вторая группа проблем получила название «объективной арбитрабельности» и связана с характером дела, об арбитрабельности которого ставится вопрос» — Цит. по: Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. — М.: Волтерс Клувер, 2007.
См., например: ст. 6. Там же.
П. 1 ч. 4 ст. 233, п. 1 ч. 4 ст. 239 АПК РФ; п. 1 ч. 4 ст. 421, п. 1, ч. 4 ст. 426 ГПК РФ
