172 УК

Новая редакция Ст. 172 УК РФ

1. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, —

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

2. То же деяние:

а) совершенное организованной группой;

б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, —

в) утратил силу, —

наказывается принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового.

Комментарий к Статье 172 УК РФ

<2> Вестник Банка России. 2004. N 15; 2005. N 64; 2006. N 35.

2. Банковская система РФ включает в себя ЦБР, кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков.

Под банком понимают кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Кредитная организация представляет собой юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центробанка России имеет право осуществлять банковские операции.

Небанковские кредитные организации — это кредитные организации, имеющие право осуществлять отдельные банковские операции. Они включают в себя: почтово-сберегательные учреждения, ломбарды, кредитные товарищества (в том числе общества сельскохозяйственного кредита), кредитные общества, кредитные союзы, финансовые компании (кредитующие продажу товаров), страховые компании (общества, предоставляющие долгосрочные кредиты государству), пенсионные фонды, инвестиционные компании.

Иностранный банк — банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

3. Объектом посягательства выступает банковская деятельность. Разовое выполнение банковской операции (например, покупка-продажа иностранной валюты) под понятие «деятельность» и, соответственно, под ст. 172 не подпадает.

4. Банковская деятельность подразумевает осуществление банковских операций. К ним относятся: а) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады; б) размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет; в) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; г) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; д) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; е) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; ж) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; з) выдача банковских гарантий; и) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

5. Объективная сторона незаконной банковской деятельности выражается в трех формах: 1) осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации; 2) осуществление ее без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно; 3) осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий. Условиями привлечения к УО выступают: а) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству; б) извлечение дохода в крупном размере.

6. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации означает нарушение установленного законом разрешительного порядка занятия этим бизнесом.

Преступным, при наличии условий ст. 172, признается, например, осуществление банковских операций незарегистрированной кредитной организацией; осуществление указанных операций после подачи документов на регистрацию, но до получения положительного решения по нему, осуществление банковских операций после получения законного или незаконного отказа в регистрации; осуществление банковских операций кредитной организацией после внесения уполномоченным регистрирующим органом записи о ликвидации кредитной организации в Единый государственный реестр юридических лиц и т.д.

7. Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) имеет место в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции и тем не менее ведет их.

Преступным, при наличии других признаков состава, является, например, ведение банковской деятельности после принятия Банком России решения об аннулировании лицензии на осуществление банковских операций или после ее отзыва.

8. Осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий. В отношении банковской деятельности действуют лицензионные требования и условия, указанные в основном в Законе о банках. Так, в ст. 13 подчеркивается: «В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться». Таким образом, если, например, банк не имеет права на такую банковскую операцию, как выдача банковских гарантий, и осуществляет ее в крупном размере или причиняет крупный ущерб гражданам, его руководство может быть привлечено к УО по ст. 172.

9. Преступление может быть окончено в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или в момент извлечения дохода в крупном размере.

10. Под крупным ущербом и доходом в крупном размере понимают ущерб и доход, сумма которого превышает 250 тыс. руб. (примеч. к ст. 169).

11. Субъективная сторона составов преступления характеризуется умышленной формой вины.

12. Субъект незаконной банковской деятельности несколько отличается от субъекта незаконного предпринимательства.

Согласно общему правилу УО за незаконную банковскую деятельность возможна при условии, что подобная деятельность в принципе может быть официально зарегистрирована и пролицензирована. Банковские операции, на основании и в соответствии с банковским законодательством, могут законно осуществлять только кредитные организации, т.е. юридические лица. Поэтому субъектами посягательства, предусмотренного коммент. статьей, выступают учредители и руководители коммерческих организаций.

13. В ч. 2 коммент. статьи предусмотрены два квалифицирующих признака: а) совершение деяния организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере (с превышением одного миллиона рублей — примечание к ст. 169).

14. Деяния, предусмотренные ч. 1 коммент. статьи, относятся к категории преступлений средней тяжести; ч. 2 — тяжких преступлений.

Другой комментарий к Ст. 172 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 172 УК, является специальной по отношению к норме, закрепленной в ст. 171 УК РФ. Нормативной основой здесь выступают: а) Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности»; б) Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»; в) Инструкция Банка России от 2 апреля 2010 г. N 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций».

УДК 343.359

И.В. ДАНИЛОВ, заместитель начальника юридического отдела, аспирант

Акционерный банк «Девон-Кредит», г. Альметьевск

НЕЗАКОННАЯ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, ЕЕ ОБЪЕКТИВНЫЕ И СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ

(СТ. 172 УК РФ)

В статье рассматриваются видыг деятельности, которые признаются банковскими операциями; при каких условиях банковская деятельность является законной и незаконной.

В обеспечении нормального функционирования экономики любого государства кредитно-банковская сфера играет ключевую роль. Обеспечение защищенности этой сферы от криминальных проявлений имеет важное как экономическое, так и социально-политическое значение.

Исследование различных форм проявления незаконной банковской деятельности имеет не только познавательное, но и прикладное значение. Маскируясь под видом гражданско-правовых отношений и, как правило, имея латентный характер, эти преступления трудно поддаются выявлению и раскрытию, что осложняет борьбу с ними.

В современной России кредитно-банковс-кая сфера является привлекательной для криминалитета и поэтому характеризуется определенным ростом преступных посягательств. По статистическим данным в 1997 г. в банковско-кре-дитной сфере экономики страны было зарегистрировано более 10 тысяч уголовно-наказуемых посягательств. В 1998 г. по данным МВД РФ по признакам ст. 172 УК РФ было возбуждено 60 преступлений .

В 2007 г. в финансово-кредитной системе страны было выявлено 101557 преступлений, 23374 — в Приволжском федеральном округе; 3369 таких преступлений в Республике Татарстан; в суд направлено 51108 уголовных дел, в Приволжском федеральном округе — 12682, в Республике Татарстан — 1785 дел .

Стабильность банковской системы и ее защищенность от преступных посягательств призвана обеспечивать уголовно-правовая охрана законной банковской деятельности. Незаконная банковская деятельность наносит огромный материальный и моральный ущерб физическим и юридическим лицам, пользующимся банковскими услугами, тем самым подрывает их доверие к банковской системе, создает определенные условия для других криминальных злоупотреблений.

Согласно ст. 172 УК РФ незаконная банковская деятельность в качестве преступного деяния без отягчающих обстоятельств (в редакции Федерального закона от 11.03.2003 г. № 30-ФЗ) определяется как осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Непосредственным объектом рассматриваемого преступного деяния являются охраняемые законом общественные отношения, складывающиеся в сфере банковской деятельности. Банковская деятельность предполагает осуществление так называемых банковских операций, под которыми понимаются привлече-

ние денежных средств физических и юридических лиц во вклады; размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля и продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме; привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий; осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) .

Предметом рассматриваемого преступления являются денежные средства в российской и иностранной валюте, а также драгоценные металлы и камни.

Объективная сторона состава незаконной банковской деятельности заключается, как правило, в систематических действиях, которые заключаются:

— в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации;

— в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно;

— в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) с нарушением условий лицензирования .

С объективной стороны состав незаконной банковской деятельности может быть отнесен к формально-материальным. Для привлечения к уголовной ответственности виновного (виновных) за незаконную банковскую деятельность, предусмотренную ч. 1 ст. 172 УК РФ, необходимо установить наступление (наличие) одного из следующих последствий:

— причинение такой банковской деятельностью крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

— извлечение дохода в крупном размере.

Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ применительно к рассматриваемому составу крупным размером, крупным доходом признаются стоимость ущерба, доход в сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей, особо крупным — один миллион рублей (данное примечание к ст. 169 УК РФ введено Федеральным законом от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ).

Формы причинения крупного ущерба могут быть самыми разнообразными. В судебной практике причинение в результате незаконной банковской деятельности крупного ущерба гражданам, организациям или государству признается только в форме реального имущественного ущерба или упущенной выгоды. Таковым не признается причинение физического вреда гражданам (например, провокация инсульта у гражданина в результате незаконной банковской деятельности).

При квалификации незаконной банковской деятельности без отягчающих обстоятельств по признаку причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству (ч. 1 ст. 172 УК), следует установить причинную связь между незаконной банковской деятельностью виновного и причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, а также с получением крупного дохода. Если наступивший вред или полученный доход причинно не связан с незаконной банковской деятельностью соответствующего лица, то в этом случае нет признаков объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ.

Причинение в результате незаконной банковской деятельности ущерба гражданам, организации или государству в размере меньшем, чем 250 тысяч рублей, является основанием для привлечения виновного к административной ответственности по одной из частей ст. 14.1 либо по соответствующим статьям главы 15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как было сказано выше, объективную сторону состава незаконной банковской деятельности составляет осуществление банковской деятельности систематически или банковских операций без регистрации; осуществление банков-

ской деятельности или банковских операций без специального разрешения (лицензии) и осуществление банковской деятельности с нарушением условий лицензирования.

Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации предполагает нарушение установленного законом разрешительного порядка занятия этим бизнесом. Это означает, что юридическое лицо, фактически осуществляющее банковские операции, не зарегистрировалось в качестве кредитной организации.

При наличии других правовых условий, предусмотренных в ч. 1 ст. 172 УК РФ, признается преступным, к примеру:

— осуществление банковских операций незарегистрированной кредитной организацией;

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

— осуществление указанных операций после подачи документов на регистрацию, но до получения положительного решения по этому вопросу;

— осуществление банковских операций после получения законного или незаконного отказа в регистрации;

— осуществление банковских операций кредитной организацией после внесения в единый государственный реестр юридических лиц уполномоченным регистрирующим органом записи о ликвидации кредитной организации.

Действующее законодательство устанавливает необходимость обязательного получения лицензии Центрального Банка РФ и регистрации кредитного учреждения или вида его деятельности для организации коммерческого банка или занятия банковской деятельностью. Невыполнение этих условий при причинении крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо при извлечении доходов в крупном размере влечет уголовную ответственность.

Например, согласно установленному порядку на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях лицензия может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации.

Поэтому осуществление такой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских

операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), рассматривается как незаконная банковская деятельность. Незаконной банковской деятельностью также считается функционирование кредитной организации по отозванной или просроченной лицензии.

Согласно российскому законодательству банковские организации могут создаваться в форме акционерных обществ и в форме обществ с ограниченной или дополнительной ответственностью.

Формирование уставных фондов за счет средств, находящихся в ведении федеральных органов государственной власти, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, запрещено.

Если уставный капитал кредитной организации был сформирован (либо оплачен) в нарушение гражданского законодательства и Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ «О банках и банковской деятельности» , то ее банковская деятельность будет считаться незаконной.

Если в нарушение ст. 55 Гражданского кодекса Российской Федерации в учредительных документах кредитных организаций не указываются созданные ими представительства, филиалы и отделения, то деятельность таковых считается незаконной.

В ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» установлен исчерпывающий перечень банковских операций:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценны» металлов;

8) выщача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Важно подчеркнуть, что по смыслу ч.1 ст. 172 УК РФ объективная сторона рассматриваемого состава преступления охватывает собой систематическое незаконное осуществление именно указанных выше девяти видов банковских операций. Осуществление иных сделок, в том числе и предусмотренных ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», не содержит признаков объективной стороны состава незаконной банковской деятельности.

При рассмотрении вопроса о наличии или отсутствии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 и ч. 2 ст. 172 УК РФ, следует установить факт систематического осуществления этим лицом незаконных банковских операций. Под систематичностью понимается осуществление указанных в ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» действий не менее трех раз. По своему содержанию таковые действия могут быть по формулировке в ст. 5 этого Закона одинаковыми либо различныши.

Итак, осуществление банковской деятельности без регистрации признается лишь в тех случаях, когда в Едином государственном реестре для юридических лиц (и соответственно, в Книге государственной регистрации кредитных организаций) отсутствует запись о создании такого юридического лица или содержится запись о ликвидации данного юридического лица.

Осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) возможно в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции, и тем не менее ведет их. К примеру, преступным, при наличии других признаков состава, является ведение банковской деятельности после приня-

тия Банком России решения об аннулировании лицензии на осуществление банковских операций или после ее отзыва.

Специальное разрешение (лицензия), выща-ваемое Центральным банком Российской Федерации, дает право кредитным учреждениям заниматься отдельными видами банковской деятельности. Статья 12 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» специально подчеркивает, что кредитная организация имеет право осуществлять банковские операции только с момента получения лицензии, выдаваемой Банком России. В случае занятия лицензируемым видом банковской деятельности без прохождения процедуры лицензирования при условиях, указанных в ст. 172 УК РФ, наступает уголовная ответственность.

В лицензии на осуществление банковских операций указываются те виды банковских операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также та валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, имеет место:

— если, зарегистрировавшись в качестве кредитной организации в установленном порядке и получив право на определенные виды банковских операций, субыект банковской деятельности осуществляет выходящие за пределы его компетенции виды банковских операций, осуществление которых требует лицензии (разрешения) Центрального банка РФ, но такая лицензия не быта получена;

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

— если срок действия полученной лицензии истек;

— если лицензия отозвана Банком России досрочно или по иным причинам потеряла свою юридическую силу.

К примеру, осуществление банковыгх операций в иностранной валюте при наличии только «рублевой» лицензии. Другой пример: систематическое осуществление юридическим лицом, не имеющим банковской лицензии, либо индивидуальным предпринимателем операций

купли-продажи иностранной валюты в наличной форме, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере.

Осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий, которые, в основном, определены в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности». Так, в ст. 13 названного Закона устанавливается: «В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться». Осуществлением банковской деятельности (банковских операций) с нарушением условий лицензирования признается проведение банковских операций, которые нарушают условия, предусмотренные в полученной лицензии по времени, месту и другим параметрам лицензированной деятельности кредитной организации.

К примеру, если банк не имеет права на такую банковскую операцию, как выдача банковских гарантий, и осуществляет ее в крупном размере или причиняет крупный ущерб гражданам, его руководство может быть привлечено к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 172 УК РФ.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионные требования и условия — это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Сказанное выше означает, что осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий признается в тех случаях, когда кредитная организация в установленном порядке зарегистрирована и имеет лицензию на осуществление определенных видов банковских операций, однако заведомо не выполняет обязательные лицензионные требования и условия для того или иного вида банковской деятельности.

Например, осуществление банковских операций в незарегистрированной и не сертифицированной Банком России операционной кассе вне кассового узла.

Незаконная банковская деятельность совершается только в форме активных, целенаправленных действий, так как осуществление банковских операций — это волевая деятельность. Поэтому такая деятельность носит умышленный характер, виновный осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий своих действий и желает их наступления либо не желает их наступления, однако сознательно допускает такие последствия либо относится к ним безразлично. Мотивы и цели незаконной банковской деятельности не влияют на квалификацию содеянного, но они могут быть учтены судом при назначении наказания.

Незаконная банковская деятельность с учетом ее признака систематичности не может осуществляться по неосторожности.

Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 и ч. 2 ст. 172 УК РФ, могут быть руководители коммерческих организаций, так как банковскую деятельность могут осуществлять только организации, а физические лица и индивидуальные предприниматели не могут заниматься банковской деятельностью и поэтому они не могут быть субъектом рассматриваемого преступления. В соответствии с банковским законодательством банковские операции могут осуществлять только кредитные организации, то есть юридические лица. Следовательно, субъектами посягательства, предусмотренного ст. 172 УК РФ, выступают учредители и руководители коммерческих организаций, это, как правило, лица, достигшие совершеннолетия.

Квалифицированными видами незаконной банковской деятельности (ч. 2 ст. 172 УК) являются:

— совершение этого деяния организованной группой;

— совершение данного деяния, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере.

Совершение незаконной банковской деятельности организованной группой означает, что указанное деяние осуществлялось устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного либо нескольких преступлений этого вида.

Совершение незаконной банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, предполагает согласно примечанию к ст. 169 УК РФ получение виновным такого дохода, сумма которого превышает один миллион рублей.

Деяния, предусмотренные ч. 1 ст. 172 УК РФ, относятся к категории преступлений средней тяжести; ч. 2 ст. 172 УК РФ — тяжких преступлений.

За деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 172 УК РФ, предусматривается наказание в виде штрафа в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

За квалифицированные виды незаконной банковской деятельности (ч. 2 ст. 172 УК) предусматривается наказание в виде лишения сво-

боды на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового.

Список литературы

1. Преступления в сфере экономики. Уголовно-правовой анализ и квалификация / Б.Д. Завидов, О.Б. Гусев,

A.П. Коротков, И.А. Попов, В.И. Сергеев. — М.: Экзамен, 2001. — С. 104.

2. Итоги работы органов прокуратуры Республики Татарстан в 2007 году: статистический информационный бюллетень; под общ. ред. прокурора РФ, проф. К.Ф. Ами-рова.

3. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации; отв. ред. А.А. Чекалин; науч. ред. проф.

B.Т. Томин и доц. В.В. Сверчков. — 3-е изд. — М.: Юрайт, 2006. — С. 544.

4. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. — М.: Юристъ, 2002. — С. 213.

6. Собрание законодательства Российской Федерации. — 1996. — № 6. — Ст. 492 (с последующими изм. и доп. до 02.02.2006 г.).

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

7. Собрание законодательства Российской Федерации. — 1994. — № 32. — Ст. 3301 (с послед. изм.).

8. Сборник законов Российской Федерации (с изм. и доп. на 15 апреля 2006 года). — М.: Эксмо, 2006. — С. 528-535.

В редакцию материал поступил 09.04.08.

БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

И ПРАВО

ОСОБЕННОСТИ ТОЛКОВАНИЯ БЛАНКЕТНЫХ ПРИЗНАКОВ СТАТЬИ 172 УК РФ «НЕЗАКОННАЯ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»

С.А. МАРКУНЦОВ, Кафедра уголовного права факультета права Государственный университет — Высшая школа экономики, г. Москва

Толкование права по сути является промежуточным этапом между процессом правоустановле-ния и процессом реализации права (применительно к уголовному закону — процессом правоприменения). «Содержание правоустанавливающей функции уголовного закона… проявляется в том, что принятие уголовного закона имеет своим последствием первичное создание новых правовых норм, то есть первичное правоустановление, а последующее применение уголовного закона является источником (в материальном его понимании) вторичного правоустановления, то есть порожденного им такого изменения ткани правового регулирования, которое по происхождению и задачам отличается от правотворчества, юридически независимого от уголовного закона и решающего свои задачи на основе исходных положений иных отраслей права».1 В теории права обычно под «вторичным правоус-тановлением» уголовного закона понимается его правоприменение (в случае с уголовным законом — это единственная форма его реализации).

«В самом общем виде процесс правоустановления выглядит в статике так: а) источник, которым является уголовный закон, как текст и

1 Жалинский А.Э. Правоустанавливающая функция уголовного закона. // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Второй международной научно-практической конференции. — М» 2005. — С. 43.

2 Там же,-С. 44.

3 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. — 2004. — № 11. — С. 49.

акты его применения; б) субъекты правоустановления, которыми могут быть законодатель… и правоприменитель…; в) сфера действия уголовного закона…; г) адресаты действия уголовного закона и результатов правоустановления, круг которых включает: лиц, в принципе могущих совершить данное преступление, возможных потерпевших, лиц, имеющих специальные обязанности в сфере действия данной нормы; д) собственно установившиеся под влиянием уголовного закона правовые институциональные образования… т.е. правовые нормы и правоприменительные решения, а проще говоря, любые источники права».2 Таким образом, если на стадии первичного правоустановления в «источнике» (т.е. в тексте уголовного закона) будут допущены коллизии, ошибки или неточности, это сразу негативно отразится на вторичном правоус-тановлении (правоприменении), например, могут возникнуть определенные сложности с определением сферы действия уголовного закона, его адресатов и т.д.

«Считается, что все уголовное право содержится в уголовном законе. Но это, очевидно, не так. В УК РФ нет понятия «тайное» применительно к хищению в форме кражи. Нет в нем и многих других определений».3 В уголовном законе достаточно часто прямо или косвенно делаются ссылки на нормативно-правовые акты других отраслей права. В действующем УК РФ по состоянию на 28 декабря 2004 г. из 274 норм Особенной части 209

(или 75%) — бланкетные. Таким образом, «текстуально первичное и вторичное правоустановление, соответственно, проявляется в том, что некоторая часть действующего законодательства существует именно как уголовный закон, в форме уголовного закона, а еще какая-то часть законодательства возникает и существует внутри других отраслей.. ,».4 Часто именно в силу этого «собственно данные в законе предписания… понимаются совершенно по-разному судами в различном контексте. Так называемая квалификация преступлений поэтому часто основывается на использовании локализованных вне УК РФ юридически-технических средств. Это обозначают как использование результатов толкования закона. Но они настолько далеко уходят от закона, что фактически в основе уголовно-правовых решений лежит не собственно закон, а нечто иное».5 Таким образом, законодатель для избежания всех вышеназванных проблем правоустановления и правоприменения должен более четко конкретизировать те или иные уго-ловно-правовые запреты, по возможности, избегая бланкетности норм.

По мнению Н.И. Пикурова, существует широкое и узкое значение словосочетания «бланкетная диспозиция». В узком смысле «бланкетная диспозиция не только отсылает для уточнения признаков состава преступления к иным нормативным актам, но и требует установления признаков нарушения предписаний этих нормативных актов».6 Н.Ф. Кузнецова отмечает, что «чаще всего бланкетными являются признаки предметов преступлений и действий… О бланкетности деяний говорят термины, характеризующие деяния: «незаконные», «неправомерные», «нарушение правил». Незаконность означает запрет соответствующих деяний гражданского, административного, налогового, бюджетного, государственного и других отраслей

4 Жалинский А.Э. Правоустанавливающая функция уголовного закона.//Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы Второй международной научно-практической конференции.

— М., 2005. — С. 44.

5 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. 2004. № II.— С. 50.

6 Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. — Волгоград, 1998. — С. 153.

7 Курс уголовного права. Особенная часть. Учебник для вузов. Том 3. / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. — М., 2002.

— С. 54.

8 Пикуров И. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. — Волгоград, 1998. — С. 154.

9 Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. — Волгоград, 1998. — С. 154-155.

10 Наумов A.B. Российское уголовное право. Курс лекций. В двух томах. Особенная часть. Т. 2. — М., 2004. — С. 276.

права».7 Однако, как считает Н.И. Пикуров, эти слова и словосочетания не всегда означают наличие бланкетной диспозиции. «В некоторых случаях об этом (читать — «о бланкетности норм» — С.М.) прямо говорится в статье Уголовного кодекса… В другихже признак нарушения специальных правил приходится устанавливать путем толкования. Так, в ст. 172 УК идет речь об осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Здесь достаточно грамматического толкования, чтобы установить ссылку на нарушение правил лицензирования».8 Однако само собой разумеется, что в данном случае бланкетность ст. 172 УК РФ видна уже из ее названия — «Незаконная банковская деятельность».

Отмечая как положительные, так и отрицательные стороны бланкетности уголовно-правовой нормы, Н.И. Пикуров пишет, что «усложнение конструкции уголовно-правовой нормы при бланкетной диспозиции значительно увеличивает объем подлежащего применению материала, что само по себе вряд ли упрощает квалификацию преступления и понимание уголовно-правового запрета гражданином», но «достоинством бланкетной диспозиции является то, что нет необходимости всякий раз вносить изменения в уголовное законодательство, если изменились специальные правила…, что позволяет сочетать стабильность уголовного закона с оперативностью подзаконных нормативных предписаний, чутко реагирующих на изменения в общественной жизни».9 В целом с данными выводами можно согласиться. Однако отметим, что последний из них — относительно «достоинства бланкетной диспозиции» — касается, главным образом, первичного, но никак не вторичного правоустановления (правоприменения).

Норма ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» является специальной по отношению к норме ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». «Незаконная банковская деятельность есть специфическая разновидность предпринимательской деятельности»10. Применение положений статьи ‘172 УК РФ усложняется тем, что это норма, если так можно выразиться, с двойной бланкетностью. То есть лицо, толкующее и применяющее данную норму, должно, во-первых, выяснить процедуру государственной регистрации кредитных организаций и порядок выдачи им лицензий на осуществление банковских операций, а, во-вторых, уяснить собственно определение

банковской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности, а следовательно, и содержание понятия незаконная банковская деятельность. С первым шагом такого толкования-уяснения сравнительно все понятно. Существующий порядок государственной регистрации и лицензирования кредитных организаций в России регламентируется прежде всего Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»», Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»12, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности»13, Инструкцией ЦБ РФ «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности»14 и некоторыми иными нормативно-правовыми актами. Со вторым же шагом толкования-уяснения возникают значительные затруднения. Дело в том, что определение понятия «банковская деятельность» законодательно не закреплено. Если обратить внимание на тот факт, что в диспозиции статьи 172 УК РФ после словосочетания «банковская деятельность» в скобках указано словосочетание «банковские операции», то вполне логично следует, что законодатель приравнивает эти понятия. В этом случае вполне уместно, например, следующее толкование: «банковской деятельностью (банковскими операциями) являются все виды деятельности

11 Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // Собрание законодательства РФ от 13.08.2001, № 33 (часть I), ст. 3431.

14 Инструкция ЦБ РФ от 14.01.2004 № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности» // Вестник Банка России от 20.02.2004, № 15.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

16 Наумов A.B. Российское уголовное право. Курс лекций. Вдвух томах. Особенная часть. Т. 2. — М., 2004. — С. 276-277.

17 Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. — М., 1997.-С. 21.

18 Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. — М.,

1999. — С. 227.

19 Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). — М.,

2000,- С. 25.

{операций), осуществление которых в соответствии с предписаниями федерального законодательства и нормативными актами Банка России возможно только после регистрации кредитной организации и получения разрешения (лицензии) Банка России»15. В эгом случае «объективная сторона характеризуется действиями — осуществлением банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования (читать — «с нарушением лицензионных требований и условий»), последствиями (причинение от такой деятельности крупного ущерба гражданам, организациям или государству или извлечение от этой деятельности дохода в крупном размере) и причинной связью между указанными действиями и последствиями»16.

Однако, если вернуться к теории банковского права, сразу же обращает на себя внимание тот факт, что ни один из авторов не отождествляет понятие «банковская деятельность» и «банковские операции». Так, например, О.М. Олейник пишет, что «банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли».17 ГЛ. Тосунян считает, что «под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений — Закона о Банке России; для кредитных организаций — специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством». ША.Г. Братко полагает, что «банковская деятельность — это банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг».19 Итак, во всех определениях прямо или косвенно ядром банковской деятельности признаются банковские операции, а также банковские сделки.

Но законодательно не дается не только определение понятия «банковская деятельность», но и понятий «банковская операция» и «банковская сделка». При этом если перечень банковских операций, предусмотренных статьей 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»,

является исчерпывающим, то перечень банковских сделок не является исчерпывающим.20 Необходимо учитывать и тот факт, что в широком смысле к банковской деятельности относится как основная, так и вспомогательная банковская деятельность. В трактовке А. Г. Братко «основная банковская деятельность — это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и банковские сделки. Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации». В научной и учебной литературе периодически ставится вопрос о необходимости законодательного закрепления понятия «банковская деятельность». Например, А.Г. Братко, обосновывая необходимость законодательного закрепления понятия «банковская деятельность», пишет, что «содержание понятия «банковская деятельность» помимо теоретического имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей)», также он указывает, что на практике из-за этого возникает много неясностей. Законодательно он предлагает закрепить как понятие «основная банковская деятельность», так и понятие «вспомогательная банковская деятельность». Действительно, из-за отсутствия законодательного определения понятия «банковская деятельность» возникают неясности не только в сфере бухгалтерской и статистической отчетности кредитных организаций,

21 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 «Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков» // Вестник ВАС РФ 1999, № 7; Постановление Президиума ВАС РФ от 24.12.2002 № 10268/02 (в извлечении) // Вестник ВАС РФ 2003, № 4 и др.

23 Пункт 8.2.3 и приложение 8 к Инструкции ЦБ РФ от 14.01.2004 № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности» // Вестник Банка России от 20.02.2004, № 15.

не только в области их налогообложения,21 но и в вопросе уголовной ответственности по ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность». Ведь если отождествлять понятия «банковская деятельность» и «банковские операции», то получается, что, например, лицо без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, может осуществлять операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями или доверительное управление денежными средствами по договору с физическими и юридическими лицами или предоставлять в аренду физическим и юридическим лицам специальные помещения или находящиеся в них сейфы для хранения документов и ценностей, не опасаясь подвергнуться за эти действия уголовной ответственности по статье 172 УК РФ, потому что вышеназванные действия просто не входят в перечень банковских операций, а являются банковскими сделками. Кстати говоря, в связи с этим хотелось бы обратить внимание еще на одну достаточно интересную коллизию. В соответствии со ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» «осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации» относится к категории банковских сделок,22 тогда как перечень банковских операций, право на осуществление которых предоставляет лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, включает в себя не только собственно банковскую операцию по «привлечению во вклады и размещение драгоценных металлов», но и «осуществление других операций с драгоценными металлами в соответствии с законодательством Российской Федерации»23, что, как указывалось выше, уже относится к категории банковских сделок, а не банковских операций.

Различные подходы в толковании содержания понятия «банковская деятельность» и, соответственно, «незаконная банковская деятельность» порождают весьма много споров относительно квалификации тех или иных деяний по ст. 172 УК РФ. Автор полагает, что именно этим вызваны теоретические споры относительно субъектов данного преступления. Эти споры о субъекте преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, сводятся к двум основным позициям.

Первая из них состоит в том, что субъект данного преступления — специальный. Так, например, Б.М. Леонтьев полагает, что «субъектом преступления являются руководители банков и

других кредитных организаций, осуществляющих незаконную банковскую деятельность»24, а A.B. Наумов считает, что «субъектами преступления являются учредители и руководители коммерческих организаций или их исполнительных органов (например, главный бухгалтер), осуществлявшие незаконную банковскую деятельность». Активно отстаивает данную позицию Б.В. Вол-женкин, полагающий, что «поскольку банковскую деятельность (банковские операции) может осуществлять только соответствующая организация, но не отдельные лица, то субъектом данного преступления являются руководители коммерческой организации, проводившие банковские операции незаконно, т. е. без регистрации организации в качестве банка или небанковской кредитной организации либо без получения лицензии на право осуществления тех или иных банковских операций. Когда же возникает вопрос об ответственности за осуществление банковской деятельности (банковских операций) с нарушениями условий лицензирования, субъектом преступления будут руководители зарегистрированного банка или иной юридической организации, имеющей лицензию. Поэтому вряд ли можно согласиться с мнением ряда специалистов, что незаконной банковской деятельностью является систематическое предоставление одними физическими лицами в собственность другим лицам денег или вещей, определенных родовыми признаками, с условием возврата и уплаты процентов, куп-ля-продажа иностранной валюты гражданами, минуя банковские обменные пункты, и тому подобную деятельность. Физическое лицо при всем желании не может быть зарегистрировано как субъект банковской деятельности и получить лицензию на право осуществления соответствующих банковских операций. Поэтому упрекать его за невыполнение этих действий нелепо»25. Здесь же следует заметить, что на практике субъект данного преступления, как правило, специальный. Автор полагает, что это обстоятельство связано

24 Курс уголовного права. Особенная часть. Учебник для вузов. Том 4. / Под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. — М., 2002,- С. 42.

25 Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). — СПб., 2002. — С. 197-198.

27 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. — М., 1997. С. 390.

28 Яни П.С. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления. // Законность. — 2001.- № 1. — С. 6.

с тем, что в отношении физических лиц весьма проблематично доказать признак причинения от такой деятельности крупного ущерба гражданам, организациям или государству, или извлечение от этой деятельности дохода в крупном размере26.

Действительно, если под банковской деятельностью (основной банковской деятельностью) понимать совокупность банковских операций и банковских сделок, осуществляемых кредитными организациями, Банком России, филиалами и представительствами иностранных банков для извлечения прибыли в установленном законом порядке, тогда, по логике, субъект данного преступления действительно должен быть специальный.

Вторая точка зрения заключается в том, что субъект данного преступления — общий. Данную позицию отстаивает А.Э. Жалинский, который считает, что «субъект преступления — физическое лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций»27. П.С. Яни, полагает, что общий субъект — это физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста и незаконно совершающее банковские операции, например, сделки с иностранной валютой вне банка28. Здесь же следует заметить, что приведенные выше точки зрения были высказаны в тот период, когда отсутствовало постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации (ВС РФ) от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». Автор полагает, что в данном споре можно согласиться с обеими позициями ученых, что косвенно подтверждается вышеназванным постановлением Пленума ВС РФ. В частности, этим постановлением Пленума ВС РФ установлено, что «по смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководи-

тель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации».29 В связи с тем, что состав незаконной банковской деятельности имеет конструкцию, аналогичную составу незаконного предпринимательства, а ст. 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» фактически является разновидностью ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство», автор полагает, что данное толкование, касающееся субъекта ст. 171 УК РФ распространяется и на субъект ст. 172 УК РФ. Таким образом, в зависимости от конкретного преступления субъект может быть как общим, так и специальным. Так, например, если объективную сторону преступления составляет осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии),то в этом случае субъект преступления будет только специальный, в то же время, когда объективную сторону преступления составляет осуществление банковской деятельности без регистрации, субъект преступления — общий. Автор полагает, что подобной позиции придерживается Б.В. Яцеленко, утверждающий, что «субъектом преступления может быть лицо, достигшее 16-летнего возраста (гражданин РФ, лицо без гражданства, иностранный гражданин). В качестве такового выступают руководители банков и других кредитных учреждений,занимающихся незаконной банковской деятельностью».30 Итак, анализ объективной стороны состава преступления показывает, что различные подходы в определении субъекта данного преступления объясняются мно-гоаспектностью (сложным составом) объективной стороны этого преступления, по сути дела, речь идет о нескольких составах.

Кстати говоря, в уголовном законодательстве большинства стран мира норма, предусматривающая ответственность за незаконную банковскую деятельность, не содержится в УК Германии, Голландии, Дании, Франции, США, Швеции и др. Есть предположение, что с переходом на качествен-

29 Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» // Российская газета от 07.12.2004, № 271.

30 Уголовное право России. Особенная масть: Учебник. / Под ред. А.И. Рарога. — М» 1998,- С. 156.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

31 Люблинский П. //.Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса./ Под ред. В.А. Томсинова. — М., 2004. — С. 10-12.

но новый уровень рыночных отношений исчезнет необходимость применения данной нормы и в нашей стране.

Законодатель должен более четко относиться к соответствующей специальной терминологии, по возможности не допуская ее ограничительного или расширительного толкования. Ведь «законодательная терминология есть не только сумма названий; она есть отражение всей классификации законодательных понятий и путеводная нить для юридической конструкции». Но «выбор термина есть лишь частица общей проблемы терминологии. Дальнейшим вопросом является установление его точного значения. По существу, наиболее правильным было бы такое состояние законодательства, при котором каждый термин имел бы свое законодательное определение. Но этому мешает ряд обстоятельств. Первым из них является крайняя трудность полного и точного определения… Возможность пробелов и неправильностей в определении приводит к искажению всего толкования и порождает фикции. Далее, определение должно обладать гибкостью и растяжимостью, чтобы покрывать собой и вновь возникающие однородные явления. Закон издается на будущее время и определяет собой вновь возникающие отношения. Наконец, различные юридические понятия в процессе эволюции испытывают разнообразные изменения»31.

Известный русский правовед П.И. Люблинский в своей книге «Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса», вышедшей в свет еще в 1917 году, дает ряд рекомендаций по совершенствованию законодательной техники применительно к уголовному законодательству. В частности, он пишет, что «для современной законодательной техники полезно рекомендовать в этом отношении следующие правила:

1. Определение должно иметь место только тогда, когда оно удовлетворяет определенным практическим потребностям…

2. Законодатель должен вносить в кодекс только такие понятия, которые успели стать практическими, то есть показать свою жизненную пригодность и достаточную рельефность. Понятия неопределенные, расплывчатые или житейски непригодные не должны вводиться в кодекс…

3. Определения законодателя должны обладать растяжимостью, то есть способностью охватывать все явления определенной категории, но они не должны переходить в так называемые «каучуковые постановления», которые можно растягивать в любом направлении…

4. В своих определениях законодатель, конечно, опирается на науку. Чем прочнее разработана система научных определений, тем менее остается для законодателя…».

Резюмируя вышесказанное, следует отметить:

• во-первых, если на стадии первичного пра-воустановления в тексте уголовного закона будут допущены коллизии, ошибки или неточности, это сразу негативно отразится на стадии правоприменения (вторичного право-установления), поэтому законодатель должен более четко конкретизировать те или иные уголовно-правовые запреты, по возможности избегая бланкетности норм;

• во-вторых, законодатель должен более четко относиться к соответствующей специальной терминологии, по возможности не допускать ее ограничительного или расширительного толкования; он «должен ясно осознавать смысл каждого употребляемого им выражения, так, чтобы не оставлять сомнений относительно подлинной своей воли», «юридический язык должен вырабатывать наиболее соответствующие формы выражения законодательной воли»32, ведь «из закона должно быть извлечено содержание закона…»33;

• в-третьих, применительно к статье 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» предпо-

лагается, что с переходом на качественно новый уровень рыночных отношений исчезнет необходимость ее применения; в настоящее время в современном изложении диспозиции ст. 172 УК РФ она либо не может называться «Незаконная банковская деятельность», а например, «Незаконное осуществление банковских операций», либо ее содержание должно быть существенно законодательно расширено; • в-четвертых, из-за отсутствия законодательного определения понятия «банковская деятельность» возникают неясности не только в сфере бухгалтерской и статистической отчетности кредитных организаций, не только в области их налогообложения, но и в вопросе уголовной ответственности по статье 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность» (в частности, споры ведутся относительно объективной стороны и субъекта данного преступления), поэтому необходимо, чтобы определения «банковская деятельность», «банковская операция» и «банковская сделка» были закреплены в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности»; Центральный банк РФ не сможет восполнить этот пробел правового регулирования (этот вопрос не в его компетенции), так как он также осуществляет эту же деятельность.

32 Там же. С. 15.

33 Жалинский А.Э. Парадигмы уголовно-правового мышления. // Право и политика. — 2004. — № 11. — С. 50.

Указание Генпрокуратуры России N 744/11, МВД России N 3 от 31.12.2014 «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности»

Определение Конституционного Суда РФ от 27.01.2011 N 9-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Аноприева Александра Ивановича на нарушение его конституционных прав статьей 107 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

1. Постановлением судьи Останкинского районного суда города Москвы от 11 июня 2010 года в отношении гражданина А.И. Аноприева избрана мера пресечения в виде домашнего ареста и до рассмотрения уголовного дела по существу ему запрещено покидать и менять без письменного разрешения следователя и суда место своего жительства, общаться с указанными в данном Постановлении лицами, получать и отправлять корреспонденцию, выступать с сообщениями, заявлениями, обращениями и комментариями в связи с его уголовным делом в средствах массовой информации, вести переговоры без письменного разрешения следователя и суда с использованием любых средств связи. 17 июня 2010 года А.И. Аноприеву предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного пунктами «а», «б» части второй статьи 172 «Незаконная банковская деятельность» УК Российской Федерации. Руководителем следственного органа срок предварительного следствия по данному уголовному делу продлен до девяти месяцев — до 4 марта 2011 года.

Указание Генпрокуратуры России N 52-11, МВД России N 2 от 15.02.2012 (ред. от 15.08.2012) «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности»

Указание Генпрокуратуры РФ N 450/85, МВД РФ N 3 от 28.12.2010 «О введении в действие Перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности»

п. «в» ч. 3 ст. 146 <*>, п. «б» ч. 4 ст. 162, п. «б» ч. 2 ст. 171, п. «в» ч. 2 ст. 171.1, п. «б» ч. 2 ст. 172, п. «г» ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 198, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 2 ст. 285.1, п. «б» ч. 2 ст. 285.2.

Указание Генпрокуратуры РФ N 268/85, МВД РФ N 2 от 16.12.2008 «О введении в действие Перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности»

п. «в» ч. 3 ст. 146 <*>, п. «б» ч. 4 ст. 162, п. «б» ч. 2 ст. 171, п. «в» ч. 2 ст. 171.1, п. «б» ч. 2 ст. 172, п. «г» ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 198, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 2 ст. 285.1, п. «б» ч. 2 ст. 285.2.

Указание Генпрокуратуры РФ N 399/11, МВД РФ N 1 от 28.12.2009 (ред. от 30.04.2010) «О введении в действие Перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности»

п. «в» ч. 3 ст. 146 <*>, п. «б» ч. 4 ст. 162, п. «б» ч. 2 ст. 171, п. «в» ч. 2 ст. 171.1, п. «б» ч. 2 ст. 172, п. «г» ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 198, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 2 ст. 285.1, п. «б» ч. 2 ст. 285.2.

Указание Генпрокуратуры России N 387-11, МВД России N 2 от 11.09.2013 (ред. от 24.04.2014) «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности»

КВАЛИФИКАЦИЮ «ПОДГОНЯЮТ» ПОД НОРМУ ЗАКОНА

Негативные тенденции правоприменения при рассмотрении дел о незаконной банковской деятельности

До недавнего времени суды, рассматривая дела о незаконном обналичивании денежных средств и их транзите, исходили из того, что субъектом преступления в этой сфере может быть лицо, обладающее реальными полномочиями, – к примеру, руководитель или учредитель кредитной организации. В последние два года практика рассмотрения судами таких дел существенно изменилась, и субъектом признается любое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, вне зависимости от его принадлежности к банковскому сообществу. Неоднозначная судейская позиция связана с тем, что законодатель четко не определил критерии состава данного преступления.

Уголовный кодекс РФ не содержит специальной нормы о составе преступления, предусматривающей уголовную ответственность за незаконные операции по обналичиванию денежных средств и незаконный транзит денежных средств. При осуществлении защиты клиентов по данной категории дел неминуемо возникают вопросы о квалификации содеянного.

Изучение данной проблемы и анализ судебных решений по уголовным делам позволяет сделать вывод, что сложившийся в правоприменительной практике подход к квалификации действий по обналичиванию денежных средств в качестве незаконной банковской деятельности является неубедительным и весьма спорным, поэтому фактическая потребность в специальной норме УК РФ для подобного рода деяний становится все более явной.

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ) является разновидностью незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) и выступает по отношению к последнему как специальная норма. Согласно ст. 172 УК РФ незаконная банковская деятельность выражается в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

В качестве квалифицирующих признаков указаны совершение преступления организованной группой и извлечение дохода в особо крупном размере. Наличие признаков состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, в действиях лица является основанием для привлечения к уголовной ответственности. Однако из анализа судебной практики следует, что сложности в квалификации содеянного периодически возникают.

Специальный субъект преступления
Еще совсем недавно в правоприменительной практике при квалификации такого деяния, как незаконная банковская деятельность, суды исходили из того, что субъектом преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, может выступать только лицо, обладающее реальными полномочиями принимать решения о проведении незаконных банковских операций, т.е. соответствующие должностные лица (руководители) кредитных организаций, банков и небанковских кредитных организаций или их учредители. Поэтому деятельность лица, связанная, например, с обналичиванием денежных средств посредством заключения фиктивных договоров с подставными фирмами от имени номинальных директоров этих фирм, если это лицо не принадлежит к банковскому сообществу, квалифицировалась в итоге как незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ.

Так, в апелляционном определении Мосгорсуда от 25 ноября 2013 г. по делу № 10-10266 содержится следующий вывод: «По смыслу ст. 172 УК РФ и п. 9 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности” субъектами преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 172 УК РФ, являются учредители кредитных организаций и руководители исполнительных органов, в том числе и главный бухгалтер, к которым, как это следует из материалов дела, осужденные не относились. Использование осужденными отдельных признаков банковской организации в своей преступной схеме, а именно выполнение ими функций по достижению соглашения, характерных для деятельности банков, сообщение клиентам реквизитов счетов для перевода денежных средств, получение комиссионного вознаграждения за эти действия, само по себе не могло быть квалифицировано как незаконная банковская деятельность, поскольку один из обязательных элементов состава преступления – субъект преступления – отсутствует.

По смыслу ст. 172 УК РФ ответственность по указанной норме наступает за преступления, совершенные в сфере банковской деятельности, когда сама эта деятельность осуществляется руководителями кредитных организаций без разрешения и регистрации».

Александр САКОВИЧ,
адвокат, председатель Московской коллегии адвокатов «МАГНЕТАР»

Александр ГУСАКОВ,
адвокат, руководитель уголовно-правовой практики Московской коллегии адвокатов «МАГНЕТАР»

Полный текст статьи читайте в печатной версии «АГ» № 18 за 2017 г.

ГРАЖДАНИН ИЛИ ПРЕДСТАВИТЕЛЬ ОРГАНИЗАЦИИ?

Уголовно-правовая охрана отношений в сфере банковской деятельности – традиционно важное направление противодействия экономическим преступлениям. Подрыв финансово-кредитной системы сказывается на всех секторах экономики и государственного управления. Как следствие, снижаются гарантии надежности банковских услуг. Поднятая проблема применения ст. 172 УК РФ существенна и значима, особенно при квалификации случаев «обналичивания денежных средств». Однако автор не разделяет полностью позицию адвокатов Александра Гусакова и Александра Саковича.

Основной упор в их материале «Назрела необходимость» сделан на анализе изменения правоприменительного подхода в установлении признаков субъекта незаконной банковской деятельности. Верно замечание, что такие кардинальные изменения в уяснении смысла положений ст. 172 УК РФ (причем не вызванные изменением уголовного закона) недопустимы. Авторы описывают, на мой взгляд, одну из худших ситуаций, когда содержание уголовно-правовой нормы вариативно определяется правоприменителем, что влечет формирование неединообразной судебной практики и нарушает принципы законности, справедливости и равенства перед законом.

Формальная неопределенность уголовно-правовых предписаний неоднократно отмечалась Конституционным Судом РФ как негативное явление, препятствующее полноценному применению правовых норм. Им подчеркивалось, что неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного применения его норм. Тем самым нарушаются конституционные принципы равенства и справедливости, из которых вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования. В подобных случаях может иметь место противоречивая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии государственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан (см., например, постановления КС РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П и от 27 мая 2003 г. № 9-П). Спорить не приходится.

Михаил КИРИЕНКО,
партнер АБ «Ковалёв, Рязанцев и партнеры»,
доцент Южно-Уральского государственного университета

Полный текст комментария читайте в печатной версии «АГ» № 18 за 2017 г.